Sentencia Administrativo Nº 1527/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 540/2005 de 10 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 01527/2009

SENTENCIA No 1527

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Dª. Berta Santillán Pedrosa

En la Villa de Madrid, a diez de noviembre de dos mil nueve.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso contencioso administrativo nº 540/05, interpuesto, en su propio nombre y derecho, por D. Jesús Carlos , Subteniente del Ejército del Aire, contra la resolución dictada por el General Jefe del MAGEN, de fecha 6 de julio de 2004, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra el silencio a su petición de devolución de pagos considerados indebidos en concepto de "otros servicios" por su estancia en un alojamiento logístico; habiendo sido parte la Administración demandada, representada por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso y seguidos los trámites previstos en la ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, dándose cumplimiento a este trámite dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ser ajustada a Derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.

SEGUNDO: Por la Abogacía del Estado se contesta a la demanda, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a Derecho.

TERCERO: No habiéndose recibido el presente proceso a prueba, quedaron los autos conclusos y pendientes para votación y fallo.

CUARTO: En este estado se señaló para votación y fallo, inicialmente, el día 3 de julio de 2008, señalamiento que hubo de suspenderse para oír al Abogado del Estado y a los dos firmantes de la demanda sobre la inadmisibilidad de la misma, con relación al firmante de la demanda que no había firmado, a su vez, el escrito de interposición (don Edemiro ). Tras presentarse alegaciones sólo por la Abogacía del Estado, solicitando, efectivamente, la inadmisión de la demanda respecto de éste último, se señaló nuevamente para votación y fallo el día 29 de octubre de 2009, teniendo lugar así.

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Ángeles Huet Sande.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso contencioso administrativo se interpone por D. Jesús Carlos , Subteniente del Ejército del Aire, contra la resolución dictada por el General Jefe del MAGEN, de fecha 6 de julio de 2004, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra el silencio a su petición de devolución de pagos considerados indebidos en concepto de "otros servicios" por su estancia en un alojamiento logístico.

En cuanto al firmante de la demanda, don Edemiro , también concernido por la resolución impugnada, sólo cabe declarar la inadmisiblidad de su demanda porque el escrito de interposición del presente recurso sólo se encontraba firmado por don Jesús Carlos , sin que ni siquiera apareciera citado el Sr. Edemiro .

SEGUNDO: Para la resolución del presente recurso contencioso administrativo resulta necesario tener en cuenta los siguientes hechos derivados del expediente administrativo y de las alegaciones de las partes:

a).- El actor, D. Jesús Carlos , Subteniente del Ejército del Aire, fue destinado por Orden 52/16858/87, de 18 de agosto de 1987, a la Base Aérea de Getafe, estableciendo su residencia en el Pabellón de Suboficiales en régimen de Alojamiento Logístico, desde mayo de 2002, habiendo abonado, desde dicha fecha, la cantidad de 1.325,14 euros en total por el concepto de "otros servicios".

b).- Con fecha 25 de enero de 2005, presenta instancia solicitando la devolución de la citada cantidad por entender que su pago fue indebido.

c).- No habiéndose dictado resolución expresa, el actor interpuso recurso de alzada en el que solicitaba, por una parte, que se entendiera estimada su solicitud de devolución de ingresos indebidos por "otros servicios" en concepto de silencio positivo y, subsidiariamente, que se le devolviera la cantidad indebidamente abonada por las razones de fondo que explicaba.

d).- Con fecha 6 de julio de 2004, el General Jefe del MAGEN dicta resolución en la que desestima ambas peticiones, resolución que constituye el objeto del presente recurso.

TERCERO: Son dos las alegaciones esenciales que se contienen en la demanda: en primer lugar, que debe entenderse estimada por silencio positivo su petición inicial, al amparo de los arts. 42 y 43.2 LRJyPAC ; y, en segundo lugar, que la OM 346/1998, de 23 de diciembre, por la que se establece la clasificación, órganos responsables de gestión y precios que deberán regir en las residencias militares del Ejército de Tierra, Armada y Ejército del Aire, exige que en la factura consten detallados cuáles son esos servicios y que, en este caso, ni se prestaron tales servicios complementarios ni se detallaron cuáles fueron en la factura.

La Abogacía del Estado, abundando en cuanto se argumenta en la resolución impugnada, rechaza que exista en este caso silencio positivo, al amparo del art. 62.1.f) LRJyPAC . En cuanto al fondo del asunto, considera que, en este caso, se han prestado dichos servicios complementarios distintos del mero alojamiento por lo que resulta necesario cobrar por los mismos.

CUARTO: La primera alegación que debe ser analizada es la relativa al silencio positivo, alegación que debe ser desestimada, si bien por razones distintas a las expresadas en la resolución impugnada, en las que la Abogacía del Estado abunda en su contestación a la demanda.

En efecto, en este caso, la propia resolución de la alzada reconoce que la petición formulada por el interesado, con fecha 25 de enero de 2005, no obtuvo respuesta alguna, por lo que ninguna duda cabe de que se ha producido el silencio administrativo a tal petición. Queda, sin embargo, por determinar cuál sea, en este caso, el sentido, positivo o negativo, del silencio administrativo efectivamente producido.

A pesar de que esta Sección ha mantenido, en ocasiones, alguna interpretación diferente, las recientes sentencias dictadas a este respecto por el Tribunal Supremo (STS de 28 de febrero de 2007, dictada por el Pleno de su Sala de lo Contencioso Administrativo y STS de 27 de abril de 2007 ) obligan a una nueva reflexión en la que se impone introducir matices en la interpretación que hasta este momento veníamos realizando.

En estas sentencias el Tribunal Supremo analiza dos facetas distintas del régimen del silencio administrativo positivo, tras la reforma operada en la Ley 30/1992 , por la Ley 4/1999 , por un lado, los requisitos para que éste se produzca y, por otro, sus efectos.

En cuanto a los efectos del silencio positivo, en la STS de 27 de abril de 2007, el Tribunal Supremo razona sobre la configuración del silencio administrativo positivo como un verdadero acto administrativo plenamente eficaz que impide que la resolución expresa tardía se desvincule del efecto positivo del silencio, de forma que si se considera que el acto producido por el silencio positivo no se ajusta al ordenamiento jurídico, -a diferencia de los sostenido en la resolución impugnada- sólo puede la Administración revisarlo mediante los procedimientos de revisión establecidos en la ley. Se argumenta en dicha sentencia, en su Fundamento Jurídico Cuarto , lo siguiente:

«... En la legislación vigente sobre procedimiento administrativo, el silencio positivo da lugar a un verdadero acto administrativo estimatorio. Así se resalta en la Exposición de Motivos de la propia Ley 4/1999 , donde leemos que "el silencio administrativo positivo producirá un verdadero acto administrativo eficaz que la Administración Pública sólo podrá revisar de acuerdo con los procedimientos de revisión establecidos por la Ley, y así lo hemos dicho en SSTS de 28 de diciembre de 2005 y 27 de enero de 2006 , ...

No obstante, aun partiendo de esta caracterización del silencio positivo como auténtico acto administrativo, la misma Ley ha querido poner remedio a las consecuencias potencialmente lesivas para el principio de legalidad a que conduce esta caracterización jurídica del silencio, y por eso su artículo 62.1 .f) establece que los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho cuando se trate de "actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición".

Ahora bien, este precepto que acabamos de transcribir no puede ser interpretado y aplicado prescindiendo de lo dispuesto por el artículo 43.4.a) de la misma Ley , reformado por la Ley 4/1999 , donde se establece que "en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo". Esta específica previsión legal, coherente con la naturaleza del silencio positivo como acto administrativo declarativo de derechos, implica que si la Administración considera que el acto administrativo así adquirido es nulo, por aplicación del propio artículo 62.1 .f) (esto es, por carecer el adquirente del derecho de los requisitos esenciales para su adquisición), no podrá dictar una resolución expresa tardía denegatoria del derecho, posibilidad vedada por el artículo 43.4 .a), sino que habrá de acudir al procedimiento de revisión de oficio contemplado en el art. 102.1, de la tan citada Ley 30/1992 . La interpretación contraria, es decir, la consistente en que el acto adquirido por silencio positivo puede ser directamente desplazado por un acto expreso posterior en los casos del artículo 62.1 .f), es no solo contraria a la naturaleza del silencio positivo plasmada en la misma Ley, sino también a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima que la propia Ley también recoge, sin olvidar que siempre queda en manos de la Administración evitar los efectos distorsionadores de la adquisición de derechos cuando no se cumplen las condiciones para ello, mediante el simple expediente de resolver los procedimientos en plazo.»

Y por otro lado, en la STS de 28 de febrero de 2007, dictada por el Pleno de la Sala de lo Contencioso Administrativo de dicho Alto Tribunal, se razona, desde otra perspectiva, que no cualquier petición que los interesados dirijan a la Administración es susceptible de producir el silencio positivo al amparo del art. 43 LRJyPAC , sino, exclusivamente, aquellas peticiones que tengan entidad suficiente para determinar la iniciación de un procedimiento administrativo expresamente formalizado y regulado, como tal procedimiento, en la norma. Esta sentencia, en su Fundamento Jurídico Cuarto, razona en los siguientes términos:

« ... La tesis de la sentencia de instancia parte de una apreciación que esta Sala considera equivocada, la de considerar que cualquier petición del administrado da lugar o debe dar lugar, a " un procedimiento iniciado a solicitud del interesado", de modo que si no se contesta por la Administración en el plazo máximo establecido por resolver, debe considerarse estimada por silencio, en aplicación del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 (LPAC ).

...

El artículo 43 LPAC , en cambio, no se refiere a solicitudes sino a procedimientos. Es verdad que su párrafo 2 dice que los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes, pero se trata de solicitudes insertadas en determinados procedimientos. Procedimientos que resultan de la aplicación de las correspondientes normas legales a las solicitudes presentadas por los interesados. Y esto que cabía mantenerlo en la redacción de la LPAC anterior a la modificación aprobada por la Ley 4/1999 de 13-I , es aún más patente después de esta Ley. Antes de la Ley 4/1999, porque el artículo 43 contenía tres supuestos de silencio positivo que remitían a procedimientos mas o menos formalizados; los dos primeros sin duda alguna (concesión de licencias o autorización de instalación, traslado o ampliación de empresas y centros de trabajo y solicitudes que habilitaran al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes), pero también el tercero, "solicitudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedaran desestimadas si no recae resolución expresa", porque esa normativa de aplicación no podía ser otra sino la normativa reguladora del específico procedimiento en cuestión.

Claramente se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo. Y así resulta de la Disposición Adicional 3ª LPAC que manda adecuar los procedimientos existentes a la nueva regulación de la LPAC, y tras esa previsión se publican varios R. R.D.D. de adecuación, hasta llegar a la resolución de la Secretaría de Estado para la Administración Publica de 20-III-96 que publica la relación de procedimientos de la Administración General del Estado.

Esta resolución se publica en el BOE de 10-IV-96 y en dos suplementos de 190 paginas que en total contienen los procedimientos existentes en el ámbito de la Administración General del Estado, indicando, entre otras cosas, el plazo para su resolución y los efectos del silencio.

Y esta es la situación con que se encontró el legislador en la reforma de la LPAC de 1999.

La Exposición de Motivos de la Ley 4/1999 parte de esa relación de procedimientos, porque se refiere a los aproximadamente 2000 procedimientos existentes en la actualidad. El escenario que contempla el legislador para regular el sentido del silencio no es un escenario de peticiones indiscriminadas a la Administración sino de peticiones que pueden reconducirse a alguno de los procedimientos detectados e individualizados. La Exposición de Motivos habla de la necesidad de simplificación de ese conjunto de procedimientos, lo que se plasma en la Disposición Adicional 1ª 1 de la Ley .

Asimismo en la Disposición Adicional 1ª 2 se ordena al Gobierno la adaptación de los procedimientos existente al sentido del silencio establecido en la Ley. Y la Disposición Adicional 29 de la Ley 14/2000, de 29-XII de Medidas Fiscales , y de Orden Social, en su Anexo II contiene una relación de procedimientos en los que el silenció opera en sentido desestimatorio.

Para el legislador de 1999, como también para el de 1992, sólo cabe aplicar la ficción del silencio que establece la LPAC para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica. A diferencia de la LPA que aplicaba el silencio negativo a las peticiones, cualesquiera que estas fueren.

La LPAC establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del art. 42.2 que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse en el plazo "fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento", ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5, que manda a las Administraciones Publicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo.

El silencio regulado en los artículos 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento. ...»

En este caso, debemos entender que la petición formulada por el interesado debió haber dado lugar a un procedimiento administrativo expresamente formalizado y regulado, como tal procedimiento, en una norma. Este procedimiento no es otro que el "procedimiento de devolución de ingresos indebidos" que, dada la fecha en la que el recurrente presentó su petición (enero de 2005), se encontraba, entonces, regulado por el RD 1163/1990, de 21 de septiembre, por el cual se regula el procedimiento para la realización de devoluciones de ingresos indebidos de naturaleza tributaria, procedimiento éste que, si bien era específico para los ingresos de naturaleza tributaria, la Disposición Adicional Quinta, apartado 2 de dicho Real Decreto preveía su aplicación supletoria a "las devoluciones de cantidades que constituyan ingresos de Derecho público, distintos de los tributos", como en este caso ocurre (en este mismo sentido se pronuncia la norma que lo sustituye, RD 520/2005, de 13 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa, en su Disposición Adicional Segunda, apartado 2 ).

Pues bien, en relación con este concreto procedimiento, la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, establece en su art. 220.2 (al que se remite expresamente el art. 221.1 , relativo al "procedimiento de devolución de ingresos indebidos") que:

"El plazo máximo para notificar resolución expresa será de seis meses desde que se presente la solicitud por el interesado o desde que se le notifique el acuerdo de iniciación de oficio del procedimiento.

El transcurso del plazo previsto en el párrafo anterior sin que se hubiera notificado resolución expresa producirá los siguientes efectos:

a) La caducidad del procedimiento iniciado de oficio, sin que ello impida que pueda iniciarse de nuevo otro procedimiento con posterioridad.

b) La desestimación por silencio administrativo de la solicitud, si el procedimiento se hubiera iniciado a instancia del interesado."

Por tanto, en este caso, es una norma con rango de ley (excepción prevista en el art. 43.2 LRJyPAC) la que establece, para los procedimientos de devolución de ingresos indebidos, el silencio negativo, de forma que las peticiones de los interesados de devolución de ingresos indebidos deben entenderse desestimadas por el silencio administrativo.

QUINTO: En cuanto al fondo del asunto, se encuentra éste regulado en la OM 346/1998, de 23 de diciembre, por la que se establece la clasificación, órganos responsables de gestión y precios que deberán regir en las residencias militares del Ejército de Tierra, Armada y Ejército del Aire.

Distingue dicha norma en su art. 3, tres clases de "Residencias Militares": los Alojamientos Logísticos, las Residencias Logísticas y las Residencias de Acción Social. Los Alojamientos Logísticos -en este caso, el actor se encuentra en un "Alojamiento Logístico"- son, según dicho precepto, los situados en el interior o anexos a una Base, Acuartelamiento o Instalación (BAI) y están destinados, principalmente, a proporcionar alojamiento al personal destinado en las BAI; y en cuanto a los precios que en los mismos pueden cobrarse, el art. 7 de dicha OM establece que dichos Alojamientos Logísticos "no darán lugar a recaudación por alojamiento del personal destinado en las Unidades, Centros y Organismos a los que se haya autorizado su utilización", sin perjuicio de que pueda cobrarse por "otros servicios", disponiendo el precepto, a este respecto, que "los precios de los restantes servicios complementarios que pudieran prestarse en las residencias militares se fijarán por los órganos gestores de las mismas". Y en fin, el art. 8 de la citada OM exige que en la factura que se emita al cobro de los interesados deberán constar, entre otros datos, "la fecha de la prestación y descripción del servicio".

De la regulación expuesta puede desprenderse que al personal destinado en las BAIs en régimen de Alojamiento Logístico no se les puede cobrar precio alguno por el alojamiento ni, lógicamente, por aquellos servicios a él intrínsecamente inherentes, pero sí cabe cobrarles por los "restantes servicios complementarios" que se presten -sean éstos divisibles, en cuyo caso habrá de cobrarse individualmente el precio del concreto servicio prestado, o indivisibles, en cuyo caso deberá prorratearse su coste entre los alojados-, siendo entonces necesario que en la factura se detalle la fecha de su prestación y la descripción del servicio.

Consta en la resolución impugnada que en la factura emitida al recurrente sólo consta la mención a "otros servicios", sin describir cuáles sean, siendo evidente que esta falta de descripción o detalle en la factura del concreto servicio complementario por el que se cobra supone una infracción de cuanto exige la norma reguladora de la materia determinante de la anulación, por esta sola causa, de la resolución impugnada.

Máxime en este caso en el que se ignora, además, a qué corresponde exactamente la cantidad facturada al recurrente por el concepto "otros servicios". Y así, en la resolución impugnada se afirma que éste corresponde a los servicios de "lavadora y secadora a disposición de los recurrentes para uso particular, televisión individual y televisión común, cafetería abierta fuera del horario laboral y prensa". Sin embargo, al folio 14 de expediente obra un informe del Coronel Jefe del ALA nº 35 y Base Aérea de Getafe, emitido, precisamente, sobre el recurso del demandante, en el que parecen incluirse también en dicho concepto de "otros servicios" los de "limpieza y arreglo de habitaciones y camas, lavado y planchado de sábanas, mantas, toallas, etc.". Y en cambio, en el informe de la Asesoría Jurídica sobre el recurso del demandante, obrante a los folios 34 a 36 del expediente, se considera que los gastos de «lavado, cambio de sábanas, toallas ... mantenimiento y servicio de limpieza diaria de habitaciones son inherentes a la prestación de alojamiento y por lo tanto no puede cobrarse cantidad alguna por los mismos, sin que sirvan para integrar el concepto de "otros servicios"».

La propia indefinición de la Administración sobre cuál sea el concepto de "otros servicios" complementarios del alojamiento, pero no inherentes al mismo, en los casos de "Alojamiento Logístico", unida a la falta de descripción en la factura de cuáles sean, efectivamente, los concretos servicios complementarios al alojamiento por los que se gira la cantidad abonada por el recurrente, obligan a la anulación de la resolución impugnada, pues no sólo se incumple el deber impuesto en la norma de detallar los servicios complementarios facturados, sino que, en este caso concreto, se ignora, además, cuáles han sido estos servicios complementarios, si se trata de servicios indivisibles o divisibles y, en fin, cuál sea el coste concreto de cada uno de ellos.

Por lo tanto, y tal y como se solicita en la demanda, el demandante tiene derecho, además de a la anulación de la resolución impugnada, a la devolución de la cantidad abonada por el concepto de "otros servicios" con sus intereses legales desde la fecha de la petición de su devolución en vía administrativa.

SEXTO: De conformidad con el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , no se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

Fallo

1º.- Que ESTIMANDO el presente recurso contencioso administrativo nº 540/05, interpuesto, en su propio nombre y derecho, por D. Jesús Carlos , Subteniente del Ejército del Aire, contra la resolución dictada por el General Jefe del MAGEN, de fecha 6 de julio de 2004, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra el silencio a su petición de devolución de pagos considerados indebidos en concepto de "otros servicios" por su estancia en un alojamiento logístico, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS dichas resoluciones por no ser ajustadas a Derecho y, en su lugar, debemos reconocer y reconocemos el derecho del demandante a que se le reintegre la cantidad de 1.325,14 euros, abonada por el concepto de "otros servicios", con sus intereses legales desde la fecha de la reclamación de su devolución en vía administrativa.

2º.- Que debemos declarar y declaramos la inadmisibilidad de la demanda presentada por don Edemiro .

No ha lugar a la imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ángeles Huet Sande, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, estando celebrando audiencia pública esta Sección, de lo que, como Secretario de la misma, doy fe.