Sentencia Administrativo Nº 153/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4357/2015 de 02 de Marzo de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00153/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA.

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.

SECCION SEGUNDA.

AUTOS: RECURSO DE APELACION NÚM. 004357/15 - SALA DE LO CONTENCIOSO-ADVO. DEL T.S.J. DE GALICIA.

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: P.O. NÚM. 00187/13 - JUZGADO CONTENCIOSO-ADVO. NÚM. 2 DE OURENSE.

PROMOVENTE: DON Anton .

Representado por: Sra. Procuradora DOÑA MARIA DE LOS ANGELES FERNANDEZ RODRIGUEZ.

Defendido por: Sr. Letrado DON MANUEL DE PRADO GONZALEZ.

ADMINISTRACION DEMANDADA: EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SAN CIBRAO DAS VIÑAS (OURENSE).

Representado por: Sr. Procurador DON JOSE MARIA MOREDA ALLEGUE.

Defendido por: Sr. Letrado DON JAVIER CALVO SALVE.

CODEMANDADO: DON Samuel .

Representado por: Sr. Procurador DON ALEJANDRO REYES PAZ.

Defendido por: Sr. Letrado DON YAGO TABARES PEREZ-PIÑEIRO.

SENTENCIA

En A Coruña, a 3 de Marzo del 2016.

Las presentes actuaciones -a la sazón constitutivas de aquellos Autos núm. 004357/15 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J. de Galicia-, fueron promovidas por DON Anton -respectivamente representado y defendido por la Sra. Procuradora del Ilustre Colegio de Procuradores de A Coruña DOÑA MARIA DE LOS ANGELES FERNANDEZ RODRIGUEZ y por el Sr. Letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Ourense DON MANUEL DE PRADO GONZALEZ-, tanto contra el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SAN CIBRAO DAS VIÑAS (OURENSE)-a su vez representado y defendido por el Sr. Procurador del Ilustre Colegio de Procuradores de A Coruña DON JOSE MARIA MOREDA ALLEGUE y por el Sr. Letrado de aquel otro Ilustre Colegio de Abogados de Ourense DON JAVIER CALVO SALVE-, como contra DON Samuel en su día personado como codemandado -asimismo representado por el Sr. Procurador del Ilustre Colegio de Procuradores de A Coruña DON ALEJANDRO REYES PAZ y por el Sr. Letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Ourense DON YAGO TABARES PEREZ-PIÑEIRO-, a los presentes efectos apelatorios 'ad quem' interesados, habiendo en cualquier caso quedado ya los autos vistos para Sentencia según se colige de su examen, de forma que examinado su contenido por la Sección Segunda de dicha misma Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J. de Galicia integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados ahora referenciados

DON JOSE ANTONIO MENDEZ BARRERA (Pte.)

DON JOSE MARIA ARROJO MARTINEZ

DON JOSE MANUEL RAMIREZ SINEIRO (Ponente), con arreglo a los siguientes

Antecedentes

1.-La Representación legal de DON Anton , promovió pues el correspondiente recurso de apelación contra la Sentencia núm. 077/15, de 24 de Abril, dictada por aquel Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Ourense y por la que se le estimó parcialmente su previo recurso contencioso-administrativo suscitado contra aquella Resolución de fecha 30 de Mayo -y no de 11 de Junio como erróneamente se significo 'a quo'-, del 2013, dictada por la Junta de Gobierno Local del Excmo. Ayuntamiento de San Cibrao das Viñas (Ourense), por la que se declaró la terminación y archivo de aquel Expediente repositorio de la legalidad urbanística otrora a la sazón incoado a DON Samuel , al no apreciarse incumplimiento de aquellas condiciones otrora señaladas respecto a la ejecución de una obra relativa a la edificación de una nave industrial en el margen derecho del p.k. 234 de la carretera nacional 'N-525', sito en el núcleo de Piñeiral-San Cibrao das Viñas (Ourense), revocándose la misma en el sentido de declarar no-ajustado a Derecho dicho archivo y condenándose a dicha Administración municipal -por lo que ahora precisamente interesa-, a su retroacción procedimental y a proseguir su tramitación tanto en lo que atañe a la eventual falta del retranqueo obligatorio a linderos laterales de su rampa de acceso como debido a su edificación en aquel lugar de autos constitutivo de suelo urbanizable delimitado todavía pendiente de su desarrollo urbanístico ulterior, sin perjuicio de declarar la inadmisibilidad de dicha impugnación contenciosa 'ex-parte' suscitada en cuanto contravenía asimismo la licencia de ocupación de aquel inmueble, al ser sin embargo singularizado pormenor 'ab initio' no-impugnado 'ex-parte'.

2.-Dicha Representación legal de aquel apelante dedujo pues aquella impugnatoria apelación al respecto que corre unida a las presentes actuaciones, otorgándoseles ulterior trámite alegatorio-contradictorio y oponiéndose de contrario aquellas otra sendas Representaciones legales tanto de dicha Administración municipal como de aquel tercero personado como codemandado y quedando en cualquier caso declarados conclusos los autos y vistos para sentencia.

3.-Se estima pues probado que mediante aquella precedente Sentencia núm. 77/15, de 24 de Abril , dictada por aquel Iltmo. Sr. Magistrado Juez titular del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Ourense, se estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo suscitado por la Representación legal de DON Anton contra aquella Resolución de fecha 30 de Mayo -y no de 11 de Junio como erróneamente se significo 'a quo'-, del 2013, dictada por la Junta de Gobierno Local del Excmo. Ayuntamiento de San Cibrao das Viñas (Ourense), por la que se declaró la terminación y archivo de aquel Expediente repositorio de la legalidad urbanística otrora a la sazón incoado a DON Samuel , al no apreciarse incumplimiento de aquellas condiciones otrora señaladas respecto a la ejecución de una obra relativa a la edificación de una nave industrial en el margen derecho del p.k. 234 de la carretera nacional 'N-525', sito en el núcleo de Piñeiral-San Cibrao das Viñas (Ourense), revocándose la misma en el sentido de declarar no-ajustado a Derecho dicho archivo y condenándose a dicha Administración municipal -por lo que ahora precisamente interesa-, a su retroacción procedimental y a proseguir su tramitación tanto en lo que atañe a la eventual falta del retranqueo obligatorio a linderos laterales de su rampa de acceso como debido a su edificación en aquel lugar de autos constitutivo de suelo urbanizable delimitado todavía pendiente de su desarrollo urbanístico ulterior, sin perjuicio de declarar la inadmisibilidad de dicha impugnación contenciosa al controvertir asimismo la licencia de ocupación de aquel inmueble, al ser sin embargo singularizado pormenor 'ab initio' no-impugnado 'ex-parte'.

4.-En cualquier caso, cabe considerar probado que mediante aquella demanda 'a quo' inicialmente suscitada por la Representación legal de aquel inicial promovente inclusive parcial y jurisdiccionalmente estimado DON Anton se interesó el inicio del correspondiente Expediente repositorio de la legalidad urbanística -extremo que se reiteró posteriormente 'ex-parte' y 'ad quem' a los presentes efectos apelatorios y lo que desde luego condiciona por completo el fallo apelatorio a la postre susceptible de ser dictado-, sin perjuicio de que también se aprecie una equivocada referencia material en el fallo 'a quo' recaído, en cuanto se alude a la parcial estimación de la impugnación contenciosa 'ex-parte' suscitada; a la revocación del archivo del Expediente repositorio de la legalidad urbanística y a la necesidad de continuar su tramitación 'en relación con las cuestiones recogidas en los fundamentos de derecho cuarto y quinto' de la Sentencia de instancia -cuando, en realidad, los extremos referenciados en dicho fundamento jurídico cuarto y relativos a la infracción en aquella nave industrial de los reglados parámetros atinentes tanto a su altura como a su edificabilidad fueron judicial e inicialmente rechazados y constituyen precisamente los motivos impugnatorios de la apelación a la sazón y a la postre apelatoriamente suscitada-, de modo que lo que cabe considerar en principio estimado como apelatoriamente controvertido resultan ser no sólo el contenido del fundamento jurídico quinto -referido a la eventual infracción de la distancia de retranqueo obligatorio a linderos de la rampa de acceso a dicha nave industrial-, como aquel otro fundamento jurídico sexto -relativo al inidóneo carácter del suelo donde se asienta materialmente aquella nave industrial allí sita al considerarse suelo urbanizable delimitado aún pendiente de su desarrollo ulterior-, de modo que el único objeto de la apelación a la postre formulada viene a ser la solicitud 'ex parte' y 'ad quem' formulada de que dicho postrer Expediente repositorio de la legalidad urbanística a la sazón ya 'a quo' ordenado reabrir verse también o no sobre el eventual exceso de altura y aún de edificabilidad de aquella nave industrial allí sita y antes referenciada.

5.-Resulta asimismo probado que pese a constatarse practicado aquel acervo probatorio de carácter pericial-judicial -a la sazón obrante a los folios 403 y 467 de las actuaciones de instancia-, emitido por aquel Sr. Arquitecto superior a la sazón deponente, sin embargo sus consideraciones referidas tanto a un eventual exceso de altura como de edificabilidad de aquel inmueble no constan que hayan sido objeto de singularizada valoración en aquella Sentencia de instancia 'a quo' recaída'.

6.-Mediante aquel precedente Decreto de fecha 4 de Febrero del 2014 'a quo' recaído en las presentes actuaciones se fijó la cuantía de la presente 'litis' como indeterminada, habiéndose desde luego procedido a su apelatoria deliberación en aquella pasada fecha 25 de Febrero del 2016 y tramitándose además estas actuaciones conforme a las correspondientes prescripciones legales, de modo que con arreglo a los siguientes

Fundamentos

1.-No se aceptan pues los extremos fácticos y fundamentos jurídicos de aquel parcialmente estimatorio fallo otrora 'a quo' inicial y jurisdiccionalmente recaído en la medida en que se oponga al presente fallo 'ad quem', sin perjuicio de que a la postre en sede apelatoria precisamente se dilucide -por lo que ahora especialmente importa-, el alcance al que deberá extenderse aquel Expediente repositorio de la legalidad urbanística ordenado reabrir y, en particular, si deberá referirse también o no a aquel eventual exceso de altura y edificabilidad allí de aquella nave industrial, sita en el margen derecho del p.k. 234 de aquella carretera nacional 'N.525', en el núcleo de Piñeiral, en San Cibrao das Viñas (Ourense), en la medida en que en aquel mencionado fallo 'a quo' inicialmente recaído no consta haberse expresamente valorado siquiera aquel acervo pericial-judicial practicado en autos y contenido en los folios 403 a 467 de aquellas iniciales actuaciones de instancia.

2.-Resulta pues aquí aplicable aquella consolidada línea jurisprudencial apuntada, por un lado, por la Sentencia de fecha 28 de Noviembre de 1991, dictada por la Sala III de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo , al sentar que 'la actividad probatoria tiende a lograr que el Juzgador se convenza de la certeza de los hechos. La prueba es valorada en su conjunto para estimar en conciencia lo que crea probado; tras esa valoración recta y en conciencia del conjunto de la prueba se fijan los hechos probados que es la respuesta segura que se da en los planteamientos fácticos'; por otro, por aquella otra Sentencia de fecha 13 de Febrero de 1990 de igual máximo Organo jurisdiccional contencioso- administrativo en cuanto señala también que 'la presunción de legalidad del acto administrativo desplaza sobre el administrado la carga de accionar para evitar la producción de la figura del acto consentido, pero afecta a la carga de la prueba que ha de ajustarse a las reglas generales', sin perjuicio de que también venga a sostener que las reglas generales de valoración de la prueba al efecto desde luego aplicables 'indican que cada Parte soporta la carga de probar los hechos que integran el supuesto de la Norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor -al ser en su día ésta la solución elaborada por inducción sobre la base del Art. 1214 del Código Civil y cohonestarse actualmente dicho pormenor con el Art. 217 de la Ley núm. 1/00, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil , ahora aplicable en la presente vía contenciosa de conformidad tanto con los Arts. 60,4 y 78,23 como con la Disposición Final Primera de aquella otra Ley núm. 29/98 , de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa-, de forma que así las cosas la Administración ha de probar desde luego los hechos que integran la infracción administrativa -ya que se ha de recordar la presunción de inocencia establecida en el Art. 24,2 de la Constitución y plenamente aplicable en el campo de la potestad sancionadora de la Administración o aún si se quiere inclusive de aquellas otras potestades correctoras de carácter desfavorable aunque carentes de trascendencia sancionadora-, sin que le incumba al administrado más que acreditar los datos que esgrime a su favor'.

3.-Así, la vigente redacción del Art. 194,2 a) de la Ley núm. 9/02, de 30 de Diciembre, de Ordenación urbanística y protección del Medio rural de Galicia -a la luz de la reforma al respecto introducida por la Disposición final tercera de aquella otra Ley núm. 9/13, de 19 de Diciembre , del emprendimiento y de la competitividad económica de Galicia-, prescribe que 'estarán sujetos a previa licencia municipal, sin perjuicio de las autorizaciones que sean procedentes de acuerdo con la legislación aplicable -entre otros-, los actos de edificación y uso del suelo y del subsuelo que, conforme a la Normativa general de ordenación de la edificación, precisen de proyecto de obras de edificación' -tal como desde luego acaece con aquella nave industrial allí sita y antes referenciada-, sin perjuicio de que conforme a sus actuales Arts. 210,1 y 209,3 se disponga tanto que 'si se hubiesen finalizado las obras sin licencia o sin comunicación previa, o incumpliendo las condiciones señaladas en ellas o en la orden de ejecución, la persona titular de la Alcaldía, dentro del plazo de SEIS (6) AÑOS a contar desde la total terminación de las obras, incoará Expediente de reposición de la legalidad, procediendo según lo dispuesto en los números 3, 4, 5, 6 y 7 del artículo anterior. Se tomará como fecha de finalización de las obras la que resulte de su efectiva comprobación por la Administración actuante, sin perjuicio de su acreditación por cualquier otro medio de prueba válido en derecho', como que 'instruido el Expediente de reposición de la legalidad y previa audiencia de las personas interesadas, se adoptará alguno de los siguientes acuerdos: a) Si las obras no fuesen legalizables por ser incompatibles con el Ordenamiento urbanístico, se acordará su demolición a costa de la persona interesada y se procederá a impedir definitivamente los usos a los que dieran lugar o, en su caso, a la reconstrucción de lo indebidamente demolido. b) Si las obras fuesen legalizables por ser compatibles con el Ordenamiento urbanístico, se requerirá a la persona interesada para que en el plazo de TRES (3) MESES, prorrogables por otros TRES (3) MESES a petición de ésta, siempre que la complejidad técnica o envergadura de las obras a realizar haga inviable su acomodación a las previsiones de la licencia en el plazo previsto'.

4.-En cualquier caso, circunscrita la presente 'litis' apelatoria a determinar el alcance de dicho mencionado Expediente repositorio de la legalidad urbanística y siendo patente que en dicha precedente Sentencia de instancia se omitió valorar aquel acervo probatorio de índole pericial- judicial antes referenciado, nada se opone a que dicho posterior trámite administrativo urbanístico ya ordenado reabrir se integre como documental aquel referido acervo pericial-judicial y que, a su vista, se determine la legalidad o ilegalidad de aquella nave industrial allí sita, sin perjuicio de que -se debe desde luego de subrayar aún a mero título 'óbiter dicta'-, conforme inclusive se apuntó ya en dicho fallo judicial de instancia el debate de legalidad resulta inclusive y 'a priori' condicionado por determinar el carácter del suelo donde la misma se ubica y si fue objeto o no de singularizado desarrollo urbanístico.

5.-Por consiguiente, se debe pues de estimar aquel recurso de apelación 'ex-parte' suscitado y por ende se debe de revocar ampliatoriamente aquel fallo 'a quo' recaído y por el que se estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo suscitado por la Representación legal de DON Anton contra aquella Resolución de fecha 30 de Mayo -y no de 11 de Junio como erróneamente se significo 'a quo'-, del 2013, dictada por la Junta de Gobierno Local del Excmo. Ayuntamiento de San Cibrao das Viñas (Ourense), por la que se declaró la terminación y archivo de aquel Expediente repositorio de la legalidad urbanística otrora a la sazón incoado a DON Samuel , al no apreciarse incumplimiento de aquellas condiciones otrora señaladas respecto a la ejecución de obra relativa a la edificación de una nave industrial en el margen derecho del p.k. 234 de la carretera nacional 'N-525', sito en el núcleo de Piñeiral-San Cibrao das Viñas (Ourense), revocándose la misma en el sentido de declarar no-ajustado a Derecho dicho archivo y condenándose a dicha Administración municipal -por lo que ahora precisamente interesa-, a su retroacción procedimental y a proseguir su tramitación tanto en lo que atañe a la eventual falta del retranqueo obligatorio a linderos laterales de su rampa de acceso como debido a su edificación en aquel lugar de autos constitutivo de suelo urbanizable delimitado todavía pendiente de su desarrollo urbanístico ulterior, sin perjuicio de declarar la inadmisibilidad de dicha impugnación contenciosa 'ex-parte' suscitada en cuanto controvertía asimismo la licencia de ocupación de aquel inmueble al ser sin embargo singularizado pormenor 'ab initio' no-impugnado 'ex-parte', amén de que -por lo que ahora precisamente atañe-, aquel mencionado Expediente repositorio de la legalidad urbanística cuya reapertura ya se acordó en instancia deberá tomar desde luego y a la postre en consideración aquel acervo probatorio de índole pericial-judicial obrante en los folios 403 a 467 de las actuaciones de instancia en orden a determinar si aquella nave industrial se ajusta o no en cuanto a sus parámetros de altura y edificabilidad a los parámetros urbanísticos reglamentariamente allí exigibles, además de en cuanto a aquellos otros pormenores asimismo otrora judicial e inicialmente referenciados.

6.-Por último, debido precisamente al presente carácter estimatorio de aquella precedente impugnación apelatoria otrora a la sazón suscitada, no cabe formular ahora singularizada imposición de las correspondientes costas procesales con arreglo al Art. 139,1 de igual Norma legal procesal contencioso-administrativa, por lo que

VISTOS:los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que procede, de conformidad con los Arts. 68,1 b ); 81,1 a) 'a contrario sensu' y 2; 83 y 85,9 de la Ley núm. 29/98 , de 13 de Julio, la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la Representación legal de DON Anton contra la Sentencia núm. 077/15, de 24 de Abril, dictada por aquel Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Ourense y por la que se le estimó parcialmente su recurso contencioso-administrativo contra aquella Resolución de fecha 30 de Mayo -y no de 11 de Junio como erróneamente se significo 'a quo'-, del 2013, dictada por la Junta de Gobierno Local del Excmo. Ayuntamiento de San Cibrao das Viñas (Ourense), por lo que se declaró la terminación y archivo de aquel Expediente repositorio de la legalidad urbanística otrora a la sazón incoado a DON Samuel , al no apreciarse incumplimiento de aquellas condiciones otrora señaladas respecto a la ejecución de obra relativa a la edificación de una nave industrial en el margen derecho del p.k. 234 de la carretera nacional 'N-525', sito en el núcleo de Piñeiral-San Cibrao das Viñas (Ourense), revocándose la misma en el sentido de declarar no-ajustado a Derecho dicho archivo y condenándose a dicha Administración municipal -por lo que ahora precisamente interesa-, a su retroacción procedimental y a proseguir su tramitación tanto en lo que atañe a la eventual falta del retranqueo obligatorio a linderos laterales de su rampa de acceso como debido a su edificación en aquel lugar de autos constitutivo de suelo urbanizable delimitado todavía pendiente de su desarrollo urbanístico ulterior, sin perjuicio de declarar la inadmisibilidad de dicha impugnación contenciosa 'ex-parte' suscitada en cuanto controvertía asimismo la licencia de ocupación de aquel inmueble al ser sin embargo singularizado pormenor 'ab initio' no-impugnado 'ex-parte', amén de que -por lo que ahora precisamente atañe-, aquel mencionado Expediente repositorio de la legalidad urbanística cuya reapertura ya se acordó en instancia deberá tomar desde luego y a la postre en consideración aquel acervo probatorio de índole pericial-judicial obrante en los folios 403 a 467 de las actuaciones de instancia en orden a determinar si aquella nave industrial se ajusta o no en cuanto a sus parámetros de altura y edificabilidad a los parámetros urbanísticos reglamentariamente allí exigibles, además de en cuanto a aquellos otros pormenores asimismo otrora judicial e inicialmente referenciados y sin que proceda la imposición de las correspondientes costas procesales conforme a la regla general del vencimiento 'ad quem', establecida por el Art. 139,2 de aquella misma Ley núm. 29/98 , de 13 de Julio, al ser ahora apelatoriamente estimada aquella impugnación apelatoria al respecto y 'ex-parte' formulada.

Notifíquese la presente Sentencia a aquellas aludidas Contrapartes pública y privada personadas en estas actuaciones y anteriormente referenciadas, significándoseles que, con arreglo al expreso tenor del Art. 86,1 'a contrario sensu' de dicha Ley núm. 29/98 , de 13 de Julio, no cabe interponer recurso ordinario alguno contra la presente Sentencia.

Además, dedúzcase oportuno testimonio de la presente Sentencia que correrá unido a los presentes autos y deposítese el original en la Secretaría de esta Sala a fin de su llevanza en el correspondiente libro de Sentencias de este Organo jurisdiccional colegiado aquí radicado conforme al tenor de los Arts. 265 y 266 de la L.O. núm. 6/85, de 1 de Julio, del Poder Judicial , devolviéndose desde luego las presentes actuaciones a aquel referido Organo jurisdiccional unipersonal contencioso-administrativo allí sito a sus oportunos y eventuales efectos junto con oportuna copia certificada del presente fallo 'ad quem' al respecto recaído.

Así por esta Sentencia se pronuncia, manda y firma.

PUBLICO:Leída y publicada ha sido la presente Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSE MANUEL RAMIREZ SINEIRO, a la sazón ponente de las presentes actuaciones en esta Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J. de Galicia aquí radicada, habiéndose celebrado al efecto audiencia pública en el día de la fecha de conformidad con el Art. 205,6 de la L.O. núm. 6/85, de 1 de Julio, del Poder Judicial , de lo que, como titular de la Secretaría de dicho referido Orga nojurisdiccional contencioso-administrativo de carácter colegiado, doy fé.