Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 153/2021, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santander, Sección 1, Rec 106/2020 de 06 de Julio de 2021

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000153/2021

En Santander, a 6 de julio de 2021.

Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento Ordinario 106/2020 sobre urbanismo en el que intervienen como demandantes, D. Gregorio y de D Adriana, representados por la Procuradora Sra. Ruiz Oceja y defendidos por el letrado Sr. Sánchez y Resina y como demandado el Ayuntamiento de Piélagos, representado por la Procuradora Sra. Álvarez Murias y asistido por el letrado Sr. Díaz Murias, dicto la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora Sra. Ruiz Oceja presentó, en el nombre y representación indicados, escrito de interposición de recurso contencioso administrativo contra la resolución del Ayuntamiento de Piélagos que desestima por silencio administrativo la solicitud para la obtención de licencia de primera ocupación de vivienda unifamiliar en el BARRIO000 nº NUM000 de Oruña, Referencia Catastral NUM001 en escrito de 13 de agosto de 2008 y reiterada mediante escrito de 11 de julio de 2017, mediante escrito de 25 de junio de 2018 y recordada la obligación de resolver al Ayuntamiento de Pielagos mediante escrito de 26 de diciembre de 2019.

Admitido a trámite el recurso se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente.

SEGUNDO.-Evacuado este trámite y efectuados los emplazamientos exigidos en la ley, se dio traslado al actor para que formulara demanda en la que solicitó la declaración de nulidad de la resolución recurrida y la concesión de la licencia solicitada.

Tras ello, se dio traslado a los demandados personados que presentaron su contestación en tiempo y forma oponiéndose a la pretensión.

Fijada la cuantía del pleito en indeterminada y resueltas las cuestiones procesales planteadas se acordó recibir el pleito a prueba señalándose día y hora para la práctica de las admitidas como pertinentes y útiles, esto es, la documental, testificales y pericial judicial.

TERCERO.-Finalizado el periodo de prueba, se presentaron conclusiones por las partes tras lo cual el pleito quedó visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Los demandantes obtuvieron licencia de obras en resolución de 23-1-2006. Tras ejecutar las obras se solicita la licencia de primera ocupación si bien por diversos informes desfavorables, no se resuelve. Tras indicar que algunos informes eran erróneos, el 25-11-2008 se otorga escritura de segregación y cesión de viales y obra nueva, cesiones aceptadas por el ayuntamiento. Por ello, se vuelve a pedir la licencia en 2017 que se reitera en 2018. Sin embargo, los STM emiten informe indicando que hay que comprobar la alineación con el vial al frente de parcela. El 24-9-2018 se emite informe con nuevas deficiencias insistiendo en el problema de la alineación de la acera, concluyendo que debe aportarse nuevo plano, que refleje esa alineación sin quiebros. Dado que esos informes no se resuelven de forma expresa, en 2019 se vuelve a pedir la licencia. Por Resolución de 5-8-2019 se les requiere para subsanar deficiencias y se aporta informe ene se sentido, acreditando que las obras ejecutadas se ajustan al proyecto que obtuvo licencia, sin perjuicio de que el ayuntamiento ya ha aceptado las cesiones por lo que no puede ponerlas en duda ahora. En nuevo informe de 2020 se informa desfavorablemente la recepción de las obras, por diversas deficiencias y el problema de la alineación al frente. El actor presenta informe pericial de parte contradiciendo esas conclusiones de modo que la obra cumple con la licencia urbanística y debe concederse la licencia de primera ocupación. Además, invoca la doctrina de los actos propios pues el mismo ayuntamiento aceptó las cesiones para viales y recibió las obras de urbanización, por lo que ahora no puede pretender dejar sin efecto ese acto denegando la licencia de primera ocupación de unas obras que se ajustan al proyecto, a la segregación y la cesión hechas.

El ayuntamiento sostiene que la licencia de obra es un acto firme cuyas condiciones deben cumplirse, incluidas las referidas a aportar los planos y realizar las cesiones para ampliación de vial. Y la alienación con el vial no se respeta porque no se ajusta al proyecto licenciado. Tampoco se ha ejecutado la conexión a saneamiento, al optar por fosa séptica ni se da cumplimiento a los requerimientos de documentación efectuados.

La cuantía del procedimiento se fija en indeterminada.

SEGUNDO.-En relación al tema de las licencias en materia de urbanismo han de hacerse algunas consideraciones. La actividad de edificación y uso del suelo debe ajustarse a lo dispuesto en los planes, y de ahí la necesidad de un control preventivo por parte de la Administración tendente a comprobar que aquella actividad es conforme con la ordenación urbanística. Dicho control se realiza precisamente a través de la licencia urbanística que es definida por la doctrina como la autorización de carácter reglado que, sin perjuicio de tercero, permite la ejecución de las obras o la utilización del suelo que se encuentran previstas en los ordenamientos urbanísticos. La licencia urbanística constituye uno de los ejemplos paradigmáticos de los actos de autorización. Es un control de legalidad del acto que se pretende realizar, pero bien entendido que se trata meramente de un acto declarativo, no constitutivo, ya que el derecho a edificar se tiene con anterioridad, una vez cumplidos los deberes urbanísticos, por lo que la licencia urbanística tiene que limitarse a comprobar si el acto de edificación o uso del suelo que se pretende realizar es o no conforme con el ordenamiento urbanístico. Por eso, es tradicional afirmar que la licencia urbanística tiene naturaleza reglada, lo que ha llevado a la jurisprudencia a afirmar, en multitud de ocasiones, que constituye un acto debido en cuanto que necesariamente 'debe' otorgarse o denegarse según que la actuación pretendida se adapte o no a la ordenación aplicable ( sentencias de 19 de enero de 1987, 8 de julio, 22 de septiembre, 16 de octubre y 13 de noviembre de 1989, 29 de enero y 19 de febrero de 1990, 2 de marzo y 25 de mayo de 1991, 8 de julio y 22 de septiembre de 1991, etc.). La licencia consiste en un control de legalidad, pero no de todo el ordenamiento jurídico, sino tan sólo del urbanístico, de manera que la Administración, cuando actúa esta potestad, no puede extenderla a otros aspectos distintos del urbanismo. Quedan, pues, fuera del ámbito de esta potestad todas las cuestiones jurídicas del peticionario de la licencia, incluidas las que se relacionan con terceros. De ahí que la cláusula 'salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de terceros' contenida en el artículo 12 del RSCL, referida a las autorizaciones y licencias en general, es plenamente aplicable a la licencia urbanística.

Concretamente y en relación a la licencia que aquí nos ocupa, la de primera ocupación, el art. 185 LOTRUSCA 2/2001, de 25 de junio señala que '1. La licencia de primera ocupación tiene como finalidad verificar el cumplimiento efectivo de las prescripciones contenidas en la licencia de obras y de los usos permitidos por el Plan. Se exigirá para la primera ocupación de los edificios de nueva construcción o que hayan sido objeto de ampliación o modificaciones sustanciales.

2. Para el otorgamiento de esta licencia se requerirá certificación del facultativo director de las obras que acredite el cumplimiento de las condiciones de la correspondiente licencia urbanística.'.

Establece la STS de 2-10-1999 que 'La licencia de primera ocupación de edificios e instalaciones, que de ningún modo puede ser confundida ni equiparada a la licencia de apertura, viene exigida como de obtención necesaria en el artículo 21.1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, no menos que en el artículo 1.10 del Reglamento de Disciplina Urbanística.

La finalidad de dicha licencia, explicitada de modo genérico en el primer párrafo del artículo 21.2 del referido Reglamento de Servicios, es confrontar la obra --edificio o instalación-- realizada con el proyecto que sirvió de soporte a la licencia otorgada en su día, y en su caso, si efectivamente se han cumplido las condiciones lícitas establecidas en la licencia de obra.

Mediante la licencia de primera ocupación, de naturaleza estrictamente reglada, se controla el efectivo cumplimiento de la licencia de obras, que obviamente debe existir, ya que la conformidad de la ejecución de la obra con el proyecto aprobado que sirvió de base al otorgamiento de la licencia, constituye el contenido de la actividad de control realizada, tal como viene reiteradamente declarando esta Sala en sentencias de 26 de Enero de 1987, 21 de Octubre de 1987, 30 de Enero de 1989 y 16 de Julio de 1992, entre muchas otras'.

La STSJ de Cantabria de 1-9-2010 señala que 'La jurisprudencia ha destacado la relación que existe entre la licencia de primera ocupación y la licencia de obras, de tal modo que ni puede la Administración aprovechar aquella para la revisión de ésta, imponiendo limitaciones o condiciones no exigidas al concederse la licencia de obras, ni el administrado apartarse en la ejecución de la construcción de los términos en que la licencia le fue concedida. El control de legalidad que justifica la existencia de esta clase de licencia de primera ocupación o utilización, que permite acceder al uso de la edificación cuando del conjunto de la obra ejecutada se desprenda su conformidad con los planes y normas aplicables y la licencia de obra otorgada. Y si bien no se oculta la existencia de algunas sentencias del Tribunal Supremo que, en trance de valorar la conformidad a derecho de una licencia de primera ocupación, restringen su ámbito de control que este tipo de licencia supone, a los términos de ejercicio que se desprenden del artículo 21.2 d) del Reglamento de Servicios de las CCLL ( STS de 22 de enero de 1986, y 30 de enero de 1989 ), no obstante, entendemos con la jurisprudencia mayoritaria y mas reciente ( STS 25-11-1997 y 14-12-1998 ), que ha de extenderse el control residenciable en la licencia de que se trata a la comprobación o adecuación de las obras a la licencia otorgada, pues como dice la STS de 22-11-1986 'el control que la Administración actúa sobre la construcción a través de la licencia de primera utilización, consiste en comprobar si lo edificado se ajusta a los términos -proyecto y condiciones lícitas- en que la licencia de obras fue otorgada'. Lo cual añadimos, parece lo más conforme con la práctica habitual y con exigencias de la lógica ya que no parece razonable que el Ayuntamiento deba conceder una licencia de uso pese a la evidencia de que lo construido no se ajusta al proyecto prestado y aprobado...' (también STSJ de Cantabria de 8-7-2010).

Finalmente, y en relación al ejercicio de potestades de control por la administración local, debe tenerse en cuanta el art. 84LBRL, cuyo apartado 2 señala que deberán ajustarse a los principios de igualdad de trato, necesidad y proporcionalidad con el objetivo que se persigue.

TERCERO.-Conforme a esta doctrina y naturaleza de la licencia de primera ocupación, el pleito versa sobre una cuestión eminentemente técnica, la comprobación de una obra ejecutada, con sus deberes inherentes de urbanizar y ceder y la comparación con el título previo, la licencia de obra y sus condiciones. Y para ello, son esenciales las periciales técnicas obrantes debiendo partir del análisis d ese título previo, la licencia y la obra realmente ejecutada.

Como se observa, el principal punto de debate es si la sorbas de urbanización de la acera respetan o no la alineación, pues el ayuntamiento señala que los planos de proyecto dibujan la acera en un lugar diferente a donde realmente se ejecuta, ubicación que supondría incumplir el retranqueo a vial, por lo que ofrece dos soluciones sencillas descritas en los planos de la contestación a la demanda. A ello se unen el resto de deficiencias referidas a las obras de urbanización y aportación de planos del Informe de 2-11-2020, como son: que no se aportan los planos definitivos del saneamiento, para concretar su ubicación en el interior de la parcela, y sobre todos su conexión con el exterior y con el sistema municipal; no se han aportado todos los planos definitivos exigidos en el apartado i) de la licencia de obra concedida en el expediente NUM002; la urbanización de cesión, además de lo expuesto, incumplen en cuanto a los rebajes de las aceras el máximo de 6-8% de pendiente longitudinal; se aprecian juntas abiertas mal selladas, con vegetación que se han de sellar no siendo suficiente con la retirada y limpieza de las mismas; el remate interior de todos los registros debe garantizar disponer de paredes revocadas, tuberías recortadas y enrasadas y garantizar el apoyo adecuado de los marcos de las tapas de registro; los registros han de disponer de nomenclatura del servicio al que corresponden; se debe ejecutar la rigola junto al bordillo, para recogida de pluviales de la acera.

Pues bien, del farragoso y desordenado EA, integrado por varias partes, que remite el ayuntamiento, resulta que por Resolución de 23-6-2006 se concedió licencia de obra a los actores para la construcción de vivienda unifamiliar en Oruña, parcela 30-57-005. Esa licencia se concede bajo la siguientes condiciones: garantizar mediante fianza las obras de urbanización de cesión obligatoria, relativas abastecimiento de agua, saneamiento, alumbrado, energía eléctrica, telefonía, pavimentación que detalla; impone el deber de avisar a los STM para el replanteo y alineaciones, acto del que se levantará acta, indicando expresamente que en todo caso es condición para la primera ocupación; la comprobación del relleno de la conexión a la red de saneamiento, plantado de árboles, prohibición de alterar la topografía, linderos, límites a muros internos, normas de cerramiento, aportación de planos definitivos y el resto relativos a la marcación y seguridad de la obra.

El otro documento de los EEAA remitidos, esencial para resolver el asunto, es la escritura pública de segregación, cesión de viales y declaración de obra nueva otorgada ante Notario el 25-11-2008 entre los actores y el alcalde y en la cual, se segregan, de la finca original, la parcela nueva e independiente destinada a ampliación de vial público, con la superficie y linderos que se describen en cumplimiento del deber impuesto en la licencia de obra. Por otro lado, se segrega resto de finca matriz. Además, se procede a la cesión de viales al ayuntamiento, que acepta y adquiere la parcela segregada. Y se hace la declaración de obra nueva en el resto de obra matriz, esto es, la vivienda objeto de licencia de obra. A la escritura se incorporan la licencia de obra, el certificado final de obra, certificado de que la obra nueva se ajusta a proyecto que obtuvo esa licencia. Aparece así el plano del proyecto visado, la referida licencia y la certificación.

CUARTO.-Frente a los defectos detectados por los STM, que culminan en el informe de 2-11-2020 y que, esencialmente hacen referencia a las obras de urbanización y no a las de edificación de la vivienda, la parte actora aporta su informe pericial de 29-8-2019 (f. 125 a 133 EA de solicitud de licencia de primera ocupación), acompañando anexo de 2020, doc. 2 de demanda. Y discrepa radicalmente con ello, tanto en la alineación y cumplimiento del proyecto, como en lo referente a los planos que determinan los servicios como en los detalles de acabado que se denuncian en el informe municipal. En especial, insiste en que la licencia de obra aprobó un proyecto que prevé una línea quebrada al frente y no continua. Es una línea quebrada formada por líneas rectas y no una curva continua, al igual que la acera. Y rechaza que el ayuntamiento de por buena una alineación tomando un muro y un recinto de basuras suprimido que no ha comprobado respecto de la fijada por los actores. La parte pidió el replanteo y ante la pasibilidad municipal fijó la alineación de la licencia de obra, no otra cosa. En todo caso, esa alienación se aceptó por el ayuntamiento en la escritura de segregación y cesión para ampliación de viales.

Pues bien, existe un tercer informe, el del perito judicial, con amplia experiencia como arquitecto municipal que ha tramitado licencias similares. Y sus conclusiones son claras: observado el plano de proyecto, observada la realidad física existente en el lindero oeste de la parcela, que da a la vía pública, las cesiones y urbanización se han efectuado de acuerdo al proyecto al que le fue concedida la licencia municipal de Obras; la alineación construida, tanto en la edificación como en la acera de cesión, responde a la geometría del plano de Proyecto, por ello, la alineación ejecutada sí se ajusta al Proyecto en base al cual fue concedida la licencia de obras para la construcción de la vivienda y la urbanización correspondiente; que la documentación aportada y presentada es bastante para resolver sobre la licencia y concederla; las obras de urbanización son correctas y que lo que se aprecia años después, son defectos por el simple uso o paso del tiempo, no defectos ejecutivos; y comprueba que efectivamente, la cesión de la urbanización se hizo y se aceptó por el ayuntamiento, entendiendo que, a su juicio, desde tal momento, no hay obstáculo alguno para haber concedido la licencia.

En la vista ratificó estas conclusiones explicando lo que, a su juicio, ha ocurrido. Las obras se ajustan perfectamente al proyecto que obtuvo licencia, incluida la alineación. Pero sobre todo sucede que se ha hecho una cesión, de la obra urbanizada, aceptada por el ayuntamiento. Este hubiera sido el momento, en su caso, de no aceptar y exigir cumplir las determinaciones que se entendieran. Aceptada la cesión, no cabe dar marcha atrás poniendo trabas en la licencia de primera ocupación.

Y estas conclusiones, se comparten por este juzgador. De la prueba practicada resulta un cumplimiento, más que sustancial, de las obras de edificación y de urbanización. Y, efectivamente, hasta tal punto es así, que de hecho se aceptaron esas obras de urbanización sin tacha. Efectivamente, hecha la cesión, se cumplían las condiciones de la misma licencia sobre urbanización y con ello, no hay obstáculo alguno a la primera ocupación. Lo que no cabe por esta vía es hacer ineficaz ese acto de aceptación o recepción de las obras urbanizadoras años después. Además, lo que se pone de manifiesto son defectos, relativos a esas obras, que o bien son achacables al tiempo y uso como dice el perito judicial o son cuestiones de acabado insustanciales. Pero, sobre todo, es en el momento en que se hace la cesión y se acepta, que se cumple la condición de la licencia sobre este extremo, incluyendo el problema de la alineación, que además y según el perito judicial, respeta el proyecto que obtuvo licencia. Porque, de nuevo hay que insistir, lo que debe comprobarse es la obra con esa licencia no si en la licencia de obra y en su proyecto hubo o no algún desajuste o algo que corregir.

Es por ello que la demanda debe ser estimada.

QUINTO.-De conformidad con el art. 139 LJ, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho Véanse arts. 61.5, 68.2 y 74.6 de la presente Ley? art.61.5 EDL 1998/44323 art.68.2 EDL 1998/44323 art.74.6 EDL 1998/44323 ..

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

Fallo

SE ESTIMA ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Ruiz Oceja, en nombre y representación de D. Gregorio y de D Adriana contra la resolución del Ayuntamiento de Piélagos que desestima por silencio administrativo la solicitud para la obtención de licencia de primera ocupación de vivienda unifamiliar en el BARRIO000 nº NUM000 de Oruña, Referencia Catastral NUM001 y, en consecuencia, SE ANULAla misma y SE CONCEDEa los actores licencia de primera ocupación respecto de la vivienda titularidad de los exponentes en el BARRIO000 nº NUM000 de Oruña de Pielagos.

Las costas se imponen al demandado.

Notifíquese esta resolución al interesado, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, mediante escrito razonado que deberá contener las razones en que se fundamente, y que deberá presentarse ante este Juzgado, en el plazo de quince días, a contar desde el siguiente a su notificación. Para la interposición de dicho recurso es necesaria la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ y por el importe previsto en tal norma, lo que deberá ser acreditado a la presentación del recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.

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