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Última revisión
08/07/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 153/2021, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 9/2021 de 14 de Abril de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 14 de Abril de 2021
Tribunal: TSJ Murcia
Ponente: URIS LLORET, MARÍA CONSUELO
Nº de sentencia: 153/2021
Núm. Cendoj: 30030330012021100160
Núm. Ecli: ES:TSJMU:2021:722
Núm. Roj: STSJ MU 722:2021
Encabezamiento
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008050
UP3
N.I.G: 30030 45 3 2019 0000266
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000009 /2021
Sobre: FUNCION PUBLICA
De D./ña. CONSEJERIA DE EDUCACION Y CULTURA
Representación D./Dª.
Contra D./Dª. Edemiro
Representación D./Dª. OLGA NAVAS CARRILLO
Compuesta por los Iltmos. Sres.:
Dña. María Consuelo Uris Lloret
Presidente
D. Indalecio Cassinello Gómez-Pardo
Dña. María Esperanza Sánchez de la Vega
Magistrados
Ha pronunciado
La siguiente
En Murcia, a catorce de abril de dos mil veintiuno
En el rollo de apelación nº 9/2021 seguido por interposición de recurso de apelación contra el auto de fecha 10 de noviembre de 2020 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 7 de Murcia, dictado en el Incidente de Ejecución de Títulos Judiciales nº 2/2020, en el que figuran como
Antecedentes
Fundamentos
En sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 7 de Murcia nº 211/2019, de 14 de octubre, se dictó fallo con el siguiente tenor literal:
"Que, ESTIMANDO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Edemiro contra la Resolución de 14 de noviembre de 2018 de la Consejería de Educación, Juventud y Deportes de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, por la que se declara a D. Edemiro en la situación de excedencia voluntaria por interés particular, con los efectos previstos en el artículo 89.2 del Real Decreto Legislativo 5/2015 de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público así como el 16 del Reglamento de Situaciones Administrativas de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, debo declarar y declaro la nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida, reconociendo a D. Edemiro, como situación jurídica individualizada, el derecho a reingresar en el servicio activo desde el 11 de noviembre de 2018, así como a ser indemnizado en una cantidad equivalente a los salarios dejados de percibir entre el 11 de noviembre de 2018 y la fecha de efectivo reingreso en el servicio activo, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por la anterior declaración; y todo ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales".
Instada la ejecución forzosa de la sentencia por el ahora apelado, el Juzgado dictó auto en fecha 9 de septiembre de 2020 acordando lo siguiente:
"Se acuerda la ejecución forzosa de la sentencia recaída en este proceso.
A tal fin, requiérase a la Consejería de Educación de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia para que identifique al Órgano de la misma responsable de la ejecución del fallo en el plazo de quince días, bajo apercibimiento de que si no se identifica se considerará responsable a su máximo representante, en la persona de su Consejero/a, para que ejecute el fallo de la sentencia dictada en este proceso, apercibiéndole de que en caso de no proceder a su ejecución en el plazo de dos meses se le podrán imponer multas coercitivas hasta que se obtenga el cumplimiento íntegro del fallo judicial".
En fecha 27 de septiembre de 2020 el demandante presentó ante el Juzgado un escrito promoviendo incidente de ejecución, al amparo de lo previsto en el artículo 109 de la Ley Jurisdiccional, e interesando que se declarase la nulidad de pleno derecho de la Orden de la Consejería de Educación y Cultura de 28 de julio de 2020, dictada por delegación por el Director General de Planificación Educativa y Recursos Humanos, por la que se acordaba no acceder a la pretensión del recurrente de reingreso al servicio activo.
El incidente fue resuelto por auto del Juzgado de 10 de noviembre de 2020, en el que se argumenta lo siguiente:
"Primero.- El artículo 103.2 de la Ley Jurisdiccional establece que las partes están obligadas a cumplir las sentencias en la forma y términos que en éstas se consignen, y el artículo 104 dispone que luego que sea firme una sentencia, se comunicará al órgano que hubiere realizado la actividad objeto de recurso a fin de que, una vez acusado recibo de la comunicación en idéntico plazo desde la recepción, la lleve a puro y debido efecto, y practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo, y en el mismo plazo indique el órgano responsable del cumplimiento de aquel.
La sentencia dictada en este proceso es clara en su fallo. Se dice '... reconociendo a D. Edemiro, como situación jurídica individualizada, el derecho a reingresar en el servicio activo desde el 11 de noviembre de 2018, así como a ser indemnizado en una cantidad equivalente a los salarios dejados de percibir entre el 11 de noviembre de 2018 y la fecha de efectivo reingreso en el servicio activo, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por la anterior declaración.'. La Orden de 28 de julio de 2020 dictada por el Director General de Planificación Educativa y Recursos Humanos por delegación de la Consejera de Educación y Cultura que dispuso' DESESTIMAR las alegaciones presentadas por D. Edemiro por los motivos expuestos en los fundamentos de derecho precedentes, no pudiendo en consecuencia acceder a su pretensión de reingreso al servicio activo' es nula de pleno derecho. Bajo la apariencia formal de dar cumplimiento al fallo judicial lo incumple de manera flagrante. Es una burda maniobra para eludir el cumplimiento del fallo judicial y, por tanto, es nula de pleno derecho conforme al artículo 103.4 de la LJCA '4. Serán nulos de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento'. En su escrito de alegaciones argumenta la parte demandada que 'Así las cosas, esta Administración respeta plenamente el contenido de la sentencia dictada y el derecho al reingreso del actor, pero asimismo entiende que el mismo solo puede producirse cuando prescriban los antecedentes obrantes del Registro Central de Delincuentes Sexuales, y, previa instancia de su cancelación por el ejecutante, obtenga y presente el correspondiente certificado negativo, si es que la pretensión de reingreso (ya que la sentencia no especifica.' El argumento se comenta por sí solo. Niega la evidencia. El fallo judicial ya ha valorado que el Actor ha sido condenado por un delito sexual y pese a ello le ha reconocido como situación jurídica individualizada el derecho a reingresar en el servicio activo desde el 11 de noviembre de 2018, sin que pueda oponerse ninguna exigencia de requisitos que derive de la existencia de los antecedentes penales, más allá de que el desempeño efectivo lo sea con mayores de edad, pues aunque el fallo no lo dice de forma expresa, está implícito en el reconocimiento del derecho al reingreso activo. Nada tiene que ver la Jurisprudencia citada por la Administración demandada con el supuesto de esta ejecutoria. Para opositar a Judicatura, la inexistencia de antecedentes penales se acredita tras superar la fase de oposición y no antes. Además, el derecho a acceder como alumno/a a la Escuela Judicial no le había sido reconocido como situación jurídica individualizada en una sentencia judicial firme dictada tras denegarle el derecho por tener antecedentes penales, que sería el único supuesto equiparable.
A lo ya expuesto cabe añadir que la sentencia dictada en este proceso era firme antes del inicio del curso escolar 2020/2021. No se acredita que exista una imposibilidad jurídica en relación al reingreso del ejecutante en un puesto docente para adultos. Para creer esa imposibilidad jurídica, la Administración debería presentar un certificado emitido por funcionario o autoridad pública competente que exprese que ninguna de las plazas de profesores desempeñadas en el curso escolar 2020/2021 con alumnos adultos está siendo servida por funcionarios interinos. No es el caso. Además, debería haberse argumentado por la Administración cuando fue requerida para cumplir el fallo o cuando se le notificó el auto despachando ejecución forzosa que, por cierto, es firme. No consta realizada actuación alguna tendente a la ejecución de lo acordado, ni siquiera se ha indagado qué puestos de trabajo iban a ser desempeñados en el curso escolar 2020/ 2021 por interinos de la especialidad de tecnología u otra equivalente, para determinar si se trabaja solo con adultos y existen puestos válidos para el reingreso al servicio activo del Sr. Edemiro. No consta sino voluntad obstruccionista para la ejecución del fallo judicial, procediendo estimar el incidente de ejecución instado por el Actor, declarando la nulidad de pleno derecho de la Orden de 28 de julio de 2020 dictada por el Director General de Planificación Educativa y Recursos Humanos por delegación de la Consejera de Educación y Cultura, debiéndose estarse a la ejecución forzosa acordada por Auto de 9 de septiembre de 2020".
Contra dicho auto ha interpuesto recurso de apelación la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.
Alega la parte apelante que el certificado de 15 de junio de 2020 emitido por el Registro Central de Delincuentes Sexuales, acredita que D. Edemiro ha sido condenado por sentencia firme por un delito de producción, distribución o tenencia de material pornográfico con víctima menor regulado en el artículo 189 del Código Penal. En consecuencia, incumple el requisito indispensable y necesario para el acceso y el ejercicio, de oficios y actividades que impliquen contacto habitual con menores, tal y como establece el artículo 13.5 de la Ley Orgánica1/1996.
Añade la parte apelante que, en consonancia con lo dispuesto en dicha norma, y con la entrada en vigor de la Ley 26/2015, de 28 de Julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, la Secretaría General de la Consejería de Educación dictó con fecha 3 de febrero de 2016 una serie de Instrucciones, cuyas Recomendaciones Segunda y Tercera se refieren al tema de la certificación negativa del Registro Central de delincuentes sexuales.
Destaca igualmente el Informe de 28 de julio de 2016 de la Abogacía del Estado, sobre la interpretación a dar a la exigencia de certificado prevista en el artículo 13.5 de la Ley Orgánica 1/1996, introducido por Ley 26/2015, y entiende que la incorporación del apelado al servicio activo supondría contravenir los preceptos y recomendaciones anteriores.
Se remite la parte apelante a varios certificados, entre ellos el de la Secretaria del CEA 'García Alix' de fecha 11 de noviembre de 2016, y señala que en los centros de adultos pueden cursar estudios alumnos menores de edad, e invoca lo dispuesto en los artículos 67.1 y 68.3 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación. Añade que, en aplicación de las citadas previsiones la Dirección General de Formación Profesional ha dictado varias resoluciones, estando previsto que puedan acceder a las enseñanzas formales de Educación de Personas Adultas las personas mayores de dieciocho años o quienes los cumplan en el año en el que soliciten la admisión en esas enseñanzas.
Alega igualmente la Administración apelante que los profesores, además de impartir clases en el aula, tienen asignadas otras tareas docentes que se desarrollan en el centro y no se circunscriben estrictamente al aula, y podrían implicar el contacto del interesado con menores que asistieran como alumnos al Centro de Educación de Adultos.
Hace referencia también, y lo aporta, al Informe del Inspector Jefe de Educación de 9 de octubre de 2020 que concluye en los siguientes términos:
'1.-Los alumnos menores de edad pueden matricularse en los Centros de Educación de Personas Adultas de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia conforme a las condiciones descritas en el apartado 2.
2.-Las enseñanzas a las que pueden ser admitidos los menores de edad en los Centros de Educación de Personas de Adultas son las Enseñanzas formales de Educación de Personas Adultas que incluyen las Enseñanzas Iniciales y la Educación Secundaria Obligatoria para personas adultas, y la Enseñanzas no formales de Educación de Personas Adultas que incluye el curso preparatorio de la prueba para la obtención del Título de Graduado en Educación Secundaria Obligatoria para personas adultas, el curso preparatorio de la prueba de acceso Ciclos Formativos de Formación Profesional de Grado Superior y el curso de Español para Extranjeros.
3.-Los Centros de Educación de Personas Adultas que se relacionan en el apartado 4º del apartado 2 Fundamentos de Derecho, comparten instalaciones con los centros educativos invocados en el mismo'.
Igualmente se aporta Certificado de la Jefa de Servicio de Educación Permanente en el que se hace constar el número de alumnos matriculados, menores de edad, en los Centros de Educación de Personas Adultas, según consta en la aplicación de gestión de centros educativos, Plumier XXI, en la Región de Murcia, a fecha 6 de octubre de 2020.
Se refiere también al Certificado de la Jefa de Servicio de Planificación y Provisión de Efectivos de fecha 14/10/2020, en el que se pone de manifiesto que 'los puestos docentes en los centros de educación de adultos se otorgan mediante concurso de traslados, por convocatoria anual', siendo estos centros 'muy demandados por el profesorado participante en el concurso de traslados'. En consecuencia, entiende la parte apelante que asignar una vacante en un Centro de Adultos al Sr. Edemiro supondría un agravio contra los derechos de otros funcionarios que participando en dicho procedimiento y teniendo los méritos requeridos en la convocatoria, aspiren a obtener una plaza en dichos Centros.
En cuanto a acceso a puestos de trabajo no docentes en la Consejería de Educación como personal de Administración, 'técnico educativo', expone que dichos puestos no forman parte de la plantilla ni existe ninguna estructura ni configuración previa de los mismos, ya que obedecen a necesidades coyunturales.
En cuanto a los puestos adscritos al Centro Penitenciario Murcia II y al Centro Penitenciario de Sangonera la Verde, alega la parte apelante que su cobertura se realiza de acuerdo con los sistemas de provisión de puestos en el ámbito docente y con las normas de distribución de horarios del profesorado en cuanto a la elección de tunos, cursos, grupos y materias en los centros de educación de personas adultas, según los criterios fijados en la Orden de 29 de junio de 1994, del Ministerio de Educación y Ciencia. Ambos dependen de Centros de Educación de Adultos. El Centro Penitenciario Campos del Río del Centro de Educación de Adultos de Mula (CEA Río Mula) y el Centro Penitenciario de Sangonera La Verde, del Centro de Educación de Adultos de Murcia (CEA García Alix) de tal forma que los docentes que ocupan estas plazas desarrollan su jornada laboral tanto el centro penitenciario como en el CEA propiamente dicho, lo que supondría tener contacto con menores. Añade que las plazas existentes en estos centros para el curso 2020/2021, no corresponden al Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria ni a la especialidad del Sr. Edemiro.
Alude, asimismo, al procedimiento especial de cobertura de plazas de difícil desempeño para funcionarios interinos según la Orden de 2 de julio de 2020 de la Consejería de Educación y Cultura para el curso 2020/2021, que se realiza mediante concurso de méritos entre funcionarios interinos.
Alega también la parte apelante que, frente a lo razonado en el auto apelado en relación con el ingreso en la Carrera Judicial, en Educación las bases de los procedimientos selectivos para el ingreso, acceso y adquisición de nuevas especialidades en los cuerpos de funcionarios docentes no universitarios exigen para la participación la acreditación sobre exención en materia de delitos sexuales, por el especial y superior interés de protección de los derechos del menor, es decir la certificación negativa en materia de delitos sexuales.
Señala, por último, en relación con la situación actual provocada por la pandemia por COVID-19, que el reingreso solicitado por el demandante implicaba el reinicio de la prestación efectiva de los servicios en unas circunstancias excepcionales que obligó a la Consejería de Educación a actuar en virtud de una serie principios rectores tales como dar prioridad al mantenimiento del servicio educativo por los mismos docentes y a un cambio metodológico profundo en poco tiempo. Por consiguiente, la denegación de la solicitud de reingreso del apelado no se considera una decisión arbitraria o irrazonada, sino motivada por las razones expuestas, agravadas por una situación excepcional como la actual crisis sanitaria que provocó la suspensión de la actividad presencial en los centros educativos durante el estado de alarma.
Por todo ello solicita que se revoque el auto apelado, por entender que existe una imposibilidad legal en cuanto al cumplimiento de la sentencia en sus propios términos (esto es, la reincorporación en el mismo puesto de origen) así como imposibilidad fáctica en cuanto a otras vías de ejecución de la sentencia.
La parte apelada se opone al recurso, y solicita la confirmación del auto apelado.
'... el destino adjudicado al apelado se ha realizado como exigencia de la ejecución instada por la parte apelada, pero no porque el apelado reúna las condiciones necesarias para el desempeño (sea provisional o definitivo) del citado puesto de docente en Centros Penitenciarios, y ello por los motivos expresados en el punto 4 de nuestro Recurso de Apelación, entre los que destacamos que la ocupación de tales plazas se realiza por procedimiento especial de cobertura de plazas de difícil desempeño para funcionarios interinos según la Orden de 2 de julio de 2020 de la Consejería de Educación y Cultura para el curso 2020/2021 (no acreditando el apelado los requisitos necesarios para ello) y que asimismo la dependencia de las Aulas ocupacionales de los Centros Penitenciarios de los CEA Río Mula o García Alix, impide de facto que esta Administración pueda asegurar un contacto nulo con menores fuera del ámbito del Centro Penitenciario y para el resto de tareas a desempeñar en tales CEAs.
La aportación de la información relativa a la ejecución provisional a propósito de la ETJ incoada por la ahora apelada se hacía con una doble finalidad:
En primer lugar, poner de manifiesto que esta Administración había dado cumplimiento al Auto de 10-11-2020 dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 7 de Murcia.
En segundo lugar, y en aras de la necesaria transparencia exigida en un Incidente de Ejecución de Títulos Judiciales, que según consta a la Consejería ejecutante, el Ministerio de interior (motu proprio y sin intimación o contacto previo por parte de la Consejería de Educación de la CARM) ha prohibido al apelado el acceso a los Centros Penitenciarios, por lo que, a pesar de que esta Administración condenada está ejecutando la Sentencia, no hay un desempeño efectivo de funciones por el apelado'.
La parte apelada alegó que no tenía interés en la continuación del presente procedimiento, puesto que interesaba la confirmación del auto apelado. Añadió que era cierto que se le había adjudicado un destino.
Teniendo en cuenta lo alegado por las partes, se dictó nueva providencia acordando que quedaran los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, al no haberse producido la pérdida sobrevenida del objeto del presente recurso de apelación.
Todas las alegaciones que se hacen en el recurso de apelación se refieren a las dificultades para la ejecución de la sentencia, pero no se hace crítica del auto apelado. Y es que, ciertamente, la resolución dictada en el incidente de ejecución no merece reproche alguno, pues ante una Orden de la Consejería que elude el cumplimiento de la sentencia -y que además se dicta con dicha finalidad- la consecuencia no puede ser otra que la aplicación del artículo 103.4 de la Ley Jurisdiccional. Existiendo una sentencia firme que ordena la reincorporación al servicio activo del ahora apelado, no puede la Administración desconocerla o incumplirla, ni -como es el caso que enjuiciamos- dictar un acto tendente a frustrar ese cumplimiento.
Si había dificultades para cumplir la sentencia la Administración pudo instar incidente para acreditar la imposibilidad de ejecución legal o material, de conformidad con el artículo 105.2 de la Ley Jurisdiccional. Nada se planteó en este sentido, no habiéndose dictado resolución judicial apreciando la concurrencia de alguna causa de imposibilidad y resolviendo, en definitiva, el incidente. Las manifestaciones que en el auto apelado se hacen sobre la posibilidad o no de cumplir la sentencia carecen de relevancia, pues en el incidente de ejecución que nos ocupa debía enjuiciarse únicamente si el acto dictado por la Administración incurría o no en la causa de nulidad prevista en la norma antes citada.
Debe añadirse a lo anterior que si el recurrente no está desempeñando de modo efectivo un puesto de trabajo es una cuestión que por él debe alegarse, si entiende que la sentencia no se cumple en sus propios términos, pero no la Administración. A esta, reiteramos, le incumbía acreditar esa imposibilidad que ahora alega para fundamentar el recurso de apelación, pero no eludir el cumplimiento del fallo como ha hecho dictando un acto que contraviene lo decidido en una sentencia firme.
En atención a todo lo expuesto,
Fallo
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley. El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA.
En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.