Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 153/2022, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 48/2022 de 09 de Mayo de 2022

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1

ALBACETE

SENTENCIA: 00153/2022

Recurso de Apelación nº 48/22

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de ALBACETE

SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 1ª

Presidente:

Iltmo. Sr. D. Ricardo Estévez Goytre.

Magistrados:

Iltmo. Sr. D. Constantino Merino González

Iltmo. Sr. D. Guillermo B. Palenciano Osa

Iltmo. Sr. D. Fernando Barcia González.

Iltmo. Sr. D. Antonio Rodríguez González.

SENTENCIA Nº 153

En Albacete, a nueve de Mayo de 2022

Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha presente recurso de apelación nº 48/22 interpuesto por la letrada Doña Amparo Tomás Benítez, en nombre y representación de GERENCIA MUNICIPAL DE URBANISMO DEL EXCMO AYUNTAMIENTO DE ALBACETE y por parte de ACTUACIONES URBANIZADORAS DE ALBACETE S.L. representado por el Procurador D. Manuel Serna Espinosa, contra auto de fecha 20/09/2021, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº dos de Albacete, dictada en EJD nº 7/21, dimanante del PO nº 16/15 en materia de: urbanismo, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Ricardo Estévez Goytre, que expresa el parecer de la Sala.

Han comparecido como parte apelada el C.P. URBANIZACION000 representado por el Procurador D. Enrique Monzón Rioboo.

Antecedentes

PRIMERO.- Se apela el auto nº 15/2021, de 17 de febrero, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de los de Albacete , cuyas actuaciones tuvieron entrada en esta Sala el 8 de febrero de 2022, recaído en el procedimiento de ejecución nº 7/2021, dimanante el Procedimiento Ordinario 16/2015. Dicho auto contiene la siguiente parte dispositiva:

'Desestimando la oposición a la ejecución, DECLARO no estar debidamente ejecutada la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo, sección 2ª, de 18 de septiembre de 2020 en el procedimiento seguido a instancias de Mauricio Y OTROS contra LA Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Albacete así como frente a ACTUACIONES URBANIZADORAS DE ALBACETE S.L. requiriendo a dichas ejecutadas a que procedan consignar las cantidades indicadas conforme a lo dispuesto en el Fundamento Jurídico Segundo de esta resolución.'

SEGUNDO.- El recurrente interpuso recurso de apelación alegando que concurrían las circunstancias para que fuera estimado el mismo.

TERCERO.- El apelado se opuso señalando el acierto y corrección de la sentencia apelada.

CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo de apelación, y no habiéndose opuesto la inadmisibilidad del recurso ni solicitado prueba, se señaló votación y fallo para el día 5 de mayo de 2022; llevada a cabo la misma, quedaron los autos vistos para dictar la correspondiente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- De la sentencia de instancia, su confirmación por esta Sala y del auto dictado en el incidente de ejecución.

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de los de Albacete dictó sentencia en el Procedimiento ordinario 16/2015, de 16 de mayo de 2018 , cuyo fallo era del siguiente tenor literal:

'1) Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. Enrique Monzón Rioboo, en nombre y representación de D. Pelayo, y otros, contra la desestimación por silencio administrativo por parte de la Gerencia Municipal de Urbanismo y Vivienda del Ayuntamiento de Albacete de los recursos de reposición interpuestos contra la Resolución de 19 de febrero de 2014 por la que se acordó aprobar el Modificado n° 1 del Proyecto de Urbanización del PAU para la regularización del asentamiento irregular' Los Prados' y aprobar la retasación de gastos de urbanización derivada de dicho modificado.

2) Anular dicha resolución, por no ser la misma ajustada a derecho, en la parte que implica la aprobación de dicha retasación de gastos de urbanización derivada de dicho modificado al tener que excluirse de los gastos de urbanización susceptibles de retasación los que aparecen referidos en la resolución impugnada dentro del Capítulo 1 Movimiento de tierras, en los respectivos apartados 1.1 excavaciones y terraplenes en viales -donde se debe incluir los que pudiesen corresponder a la ejecución del nuevo vial, para el caso que no estuviesen ya referenciados en dicho apartado-, 1.2 Excavación en roca. 1.3 Medición y reposición de vallado.1.5 Apeo y acometidas provisionales eléctricas a las parcelas. 1.6 Mantenimiento de red de abastecimiento (desde sondeos) durante movimiento de tierras, con las consecuencias legales a ello inherentes.

3) No imponer las costas causadas en esta instancia a ninguna de las partes personadas.'

Dicha resolución fue confirmada por esta Sala y Sección en sentencia de fecha 18 de septiembre de 2020, dictada en el recurso de apelación 286/2018 .

El Juzgado, resolviendo el incidente de ejecución, dictó auto de 17 de febrero de 2021 , objeto de nuestro enjuiciamiento, declaró que las sentencia no está debidamente ejecutada, y acordando requerir a las partes ejecutadas para que procedan a consignar las cantidades indicadas conforme a lo dispuesto en el FJ SEGUNDO.

Fundamento en el que el auto apelado dice lo siguiente:

'Pues bien, atendiendo a la parte dispositiva de la resolución cuya ejecución se insta y a las alegaciones formuladas ha de resolverse en el sentido interesado por la ejecutante toda vez que en ningún momento la sentencia firme cuya ejecución se insta queda ejecutada por el Acuerdo adoptado por el Consejo Rector de la Gerencia Municipal de Urbanismo y Vivienda del Ayuntamiento de Albacete de fecha 22 de abril de 2021 ni por el ampliatorio del Acuerdo del mismo Consejo Rector de 18 de marzo de 2021 en la relativo a la liquidación efectuada .

En el presente supuesto, la resolución cuya ejecución se insta únicamente identifica las partidas del Capítulo 1 del Proyecto de Urbanización que deben quedar excluidas y que no son repercutibles a los propietarios y añade 'con las consecuencias legales a ello inherentes', dichas consecuencias no son otras que la práctica de nueva liquidación en la que se atienda a los mismos propietarios afectados por la resolución que se anula, puesto que dicha anulación en nada hacía referencia a la exclusión alguna de particulares, sino exclusivamente a partidas objetivas que debería excluirse, y la determinación de los intereses que legalmente corresponden.

Por lo expuesto, entendiendo que el dictamen aportado por la ejecutante responde de forma literal y completa a lo dispuesto en la sentencia cuya ejecución se insta, ha de estarse, en cuanto al principal a la cantidad de 374.825'94 €, cantidad a la que habrá de aplicarse el interés legal que la misma hubiere generado a partir del 21 de mayo de 2018 hasta su completo pago.'

SEGUNDO.- De los recursos de apelación.

1.- Recurso de apelación interpuesto por la GERENCIA MUNICIPAL DE URBANISMO DE ALBACETE.

a) Pretensiones de las partes:

-Parte apelante: que se dicte sentencia por la que, con estimación del presente recurso de apelación, revoque el auto recurrido y acuerde que la sentencia dictada en estas actuaciones está siendo debida y correctamente ejecutada al haber realizado la Administración los trámites necesarios para ello, con cuanto más proceda en Derecho.

- CP URBANIZACION000: que se dicte sentencia desestimando el recurso de apelación, confirmando la sentencia de instancia y con expresa imposición de costas a la parte apelante.

- ACTUACIONES URBANIZADORAS DE ALBACETE, S.L.: que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso de apelación en lo que respecta a las alegaciones 4ª a 6ª (según lo expuesto en los motivos 1 y 2 de su escrito de oposición) y atienda a las alegaciones expuestas en su escrito de apelación, declarando que el importe a consignar en concepto de ejecución de sentencia ascendería, como máximo, a 89.132,25 €.

b) Alegaciones de la parte apelante.

1.- El Agente Urbanizador es el responsable de la devolución de las cuotas. El auto apelado considera que ambas ejecutadas (Ayuntamiento y Agente Urbanizador) deben asumir los costes ocasionados; sin embargo, la Administración entiende que debe ser el Agente Urbanizador por cuanto las sentencias fundamentan su decisión en la previsibilidad de los costes y que, del propio expediente administrativo y del planteamiento realizado por el propio Agente Urbanizador en las actuaciones, éste nunca había solicitado a la Administración que abonase dichos gastos sino que lo realmente solicitado fue una retasación con cargo a los propietarios, y tampoco existen esas órdenes que dice ahora, pues es la primera vez que se afirma una cosa así; siendo la verdadera realidad que el Urbanizador presentó ante la Administración una petición de retasación de gastos apoyada en causas consideradas imprevisibles, y ello para que esos sobrecostes que se habían producido fueran incluidos en las cuotas de urbanización de cada propietario, y de esa manera se tramitó el procedimiento de retasación. Por tanto, al tratarse de una razón imputable al Urbanizador, éste resulta obligado a devolver a los interesados las cantidades resultantes en aplicación del principio de riesgo y ventura que rige la relación de naturaleza contractual que mantiene con la Administración, como pacíficamente recoge la doctrina jurisprudencial.

En ese sentido, la Administración ha cumplido su obligación de ejecutar la sentencia realizando y aprobando, en un tiempo récord desde la firmeza de la sentencia de la Sala, la modificación del Capítulo 1 de la retasación, y también requiriendo al Urbanizador para que devuelva las cantidades bien directamente a los recurrentes, o bien a la Administración para su entrega a los mismos.

2.- Las sentencias dictadas afectan únicamente a los recurrentes y no a todos los propietarios, y, en ese sentido, existe incongruencia de lo resuelto por el Juzgado en el auto que se recurre con el auto firme de 19 de junio de 2015, que ya dejó claro ese 'derecho individual'; las normas procesales y la doctrina jurisprudencial ya resuelven esa cuestión dejando claro que las sentencias solo pueden afectar a quienes intervienen en las actuaciones, y el art. 110 de la Ley Jurisdiccional solo habla de 'extender los efectos' a otras personas que no hayan intervenido pero solo en procesos de materia tributaria y de personal, y ello cuando se cumplan determinados requisitos, y este no es el caso ni en cuanto a materia ni en cuanto a requisitos.

3.- Falta de motivación de la cantidad resultante. El auto apelado estima la petición de la parte actora respecto a la cantidad que debe devolverse (374.825,94 euros más intereses). La Administración, por el contrario, realizó el cálculo que debía recibir cada recurrente y que corresponde a lo que cada uno de ellos aportó por ese Capítulo 1, resultando una cantidad total de 133.834,90 euros, más los correspondientes intereses.

c) Alegaciones de la apelada CP URBANIZACION000.

1.- Reproduce su escrito de fecha 5 de julio de 2015 y dice que no adolece en absoluto de falta de motivación el auto recurrido. Las sentencias en ningún momento hablan de las consecuencias de esas obligaciones por incumplimientos frente al Administrador, pues de cara a este su responsabilidad es solidaria.

2.- Respondiendo a que las sentencias dictadas afectan únicamente a los recurrentes y no a todos los propietarios, señala que como viene entendiendo el Tribunal Constitucional, esa anulación supone la titularidad potencial de una ventaja o de una titularidad pública, no necesariamente de contenido patrimonial, por parte de quien ejercite la pretensión, que se materializa, de prosperar ésta, en todas aquellas personas que tuvieran un interés legítimo tanto real como actual, y que puede ser tanto individual como corporativo o colectivo y que también puede ser directo o indirecto, en correspondencia con la mayor amplitud con que se concibe en el texto constitucional, en la tutela judicial de la posición del administrado y la correlativa necesidad de fiscalizar el cumplimiento de la legalidad por parte de la Administración, citándose a tal efecto la STS de 6 de abril de 2011 , en la que, tras la acción anulatoria de una clasificación urbanística, la Administración opuso que solo tenía que ir referida a la única recurrente, razonando el Alto Tribunal que la anulación no era solo para la parte recurrente sino para aquellas partes que pudieran afectar la ilegalidad de la resolución recurrida (sic). Y cita como ejemplo más reciente la STC sobre el pago de plusvalías municipales, sentencia que afectará a todos y cada uno de los contribuyentes que estuvieran pendientes de pagar una plusvalía municipal por haber interpuesto recurso o las futuras que se pudieran girar.

3.- Sobre la falta de motivación de las cantidades concedidas, pretende por la Administración rebajar lo máximo posible la indemnización, pretendiendo abonar tan solo la cuota a los recurrentes, y no a los afectados, los números sin sentido del Agente Urbanizador, y el agente pericial, serio, profesional y contundente, hace un análisis partida por partida de acuerdo con lo argüido en la sentencia y en base a la propia retasación, y sobre ello poco más tenía que decir el Juzgador que inclinarse por una de las tres posibles opciones, llegando a manifestar literalmente que 'entendiendo que el dictamen aportado por la ejecutante, responde de forma literal y completa a lo dispuesto en la sentencia cuya ejecución se insta ...', estando la motivación en el propio estudio pericial realizado por el Sr. Pedro Francisco y en la desestimación de la interpretación restrictiva dada por el Ayuntamiento y el Agente Urbanizador.

d) Alegaciones de la apelada ACTUACIONES URBANIZADORAS DE ALBACETE, S.L.

1.- Procede la ejecución de la sentencia en sus propios términos:

-La apelada no es el sujeto pasivo de la obligación de la devolución de los costes de urbanización. La sentencia no lo establece así sino que, al contrario, declara expresamente la responsabilidad municipal en la introducción y aprobación de las modificaciones en el Proyecto de Urbanización del PAU 'Los Prados' cuando examina las partidas del Proyecto que deben ser excluidas de la retasación de cargas, por considerarlas necesarias para la correcta terminación del programa urbanizador, tal como declaró la Sala en la sentencia de 18 de septiembre de 2020 . Evidentemente existe una responsabilidad administrativa en el examen y aprobación de la retasación propuesta por el Urbanizador; la Administración no abandona nunca la potestad de ejecutar el planeamiento urbanístico, siendo así que en todo momento debe velar por el buen fin de la ejecución de la urbanización.

- La cuantificación de los gastos de la retasación parcialmente anulada debe dilucidarse en el expediente de liquidación final de la obra, pendiente de tramitación por parte del Ayuntamiento. La sentencia citada reafirma los pronunciamientos de la primera instancia, matizando que los reajustes a las mediciones reales de las partidas introducidas como consecuencia del Modificado del Proyecto de Urbanización del Sector 'Los Prados' deben reflejarse en la liquidación final de las obras, pues de lo contrario se produciría la 'ruptura del equilibrio contractual', pero no se pronuncia sobre los actos de liquidación que quedaron consentidos y firmes.

- En cualquier caso, la apelada no puede ser destinataria directa de una orden de ejecución de la sentencia, por cuanto no es la parte demandada en el procedimiento de que la misma trae causa.

2.- Sobre los importes calculados de contrario en ejecución de la sentencia.

Señala la parte apelada que la Administración expone que la cantidad a la que ascienden los gastos de urbanización a restituir en concepto de ejecución de la sentencia asciende a la cantidad de 133.834,90 euros. Y considera que cuando la sentencia identifica que deben excluirse las partidas 1.1 Excavaciones y terraplenes en viales, en la cual se deben incluir los que pudiesen corresponder a la ejecución del nuevo vial, para el caso que no estuviesen ya referenciados en dicho apartado, 1.2 Excavación en roca, 1.3 Medición y reposición de vallado, 1.5 Apeo y acometidas provisionales eléctricas a las parcelas y 1.6 Mantenimiento de red de abastecimiento (desde sondeos) durante movimiento de tierras, incluidas en el Capítulo 1 - Movimiento de Tierras del Proyecto de Urbanización, se está refiriendo únicamente a los precios nuevos incluidos en el Modificado nº 1 del Proyecto de Urbanización, y no a los excesos de medición de las partidas ya incluidas en el Proyecto original, que en todo caso quedan a expensas de lo que resulte de la liquidación de las obras; cuestión lógica por cuanto no pueden ser objeto de anulación aquellas partidas o importes de partidas que ya constaban en el proyecto inicial y que no fueron objeto de modificación o retasación alguna.

Y, en ese sentido, se remite al informe emitido por D. Benito, Ingeniero de Caminos, Puertos y Canales, que fue aportado con el escrito de oposición a la ejecución como documento nº 1, en el que, entre otras cosas, se dice que ' En el Proyecto Modificado aparecen 6 nuevas partidas no contempladas en el Proyecto original (de la fila 17 a la 22), con códigos de partida PN_0101, PN_0102, PN_0103, PN_0104, PN_0105 y PN_0106, las cuales, de la lectura de las sentencias, son las que se eliminan, según mi interpretación... De lo dispuesto en las sentencias, se entiende que han de excluirse de la retasación a los propietarios aquellas partidas nuevas no incluidas en el Proyecto Original, que son las seis que se acaban de reseñar'; así como que 'la sentencia no se refiere a unidades contempladas en el Proyecto Original, todas ellas siguen estando en vigor', siendo que 'las mediciones y unidades realmente ejecutadas en el PAU Los Prados deberán consignarse con ocasión de la liquidación final de la obra, trámite que a día de hoy, según la documentación que me ha sido facilitada, no se ha producido'. Y, tras esas consideraciones, en el aludido informe se constata que, según lo dispuesto en las sentencias de este Juzgado y de este Tribunal Superior de Justicia, en todo caso debería excluirse de la retasación el importe de 89.132,25 €, que resulta del desglose obrante en el cuadro que se transcribe en la oposición a la apelación.

A juicio de la parte apelada, a la vista del mencionado informe queda acreditado:

-Que deben quedar excluidos únicamente las partidas que se introdujeron ex novocon la Modificación del Proyecto de Urbanización (que son las que fueron objeto de retasación), pero en ningún caso ninguna de las partidas del Proyecto de Urbanización inicialmente aprobado.

-No debe excluirse el exceso de medición en partidas ya contempladas en el Proyecto original, siendo la medición real de la obra que se efectuará en fase de liquidación final el trámite oportuno para ello.

-La sentencia a ejecutar debe interpretarse en el sentido de que deberían excluirse 89.132,25 € de la retasación de cargas aprobada mediante Acuerdo municipal de fecha 19 de febrero de 2014, todo ello sin perjuicio de la medición real de la obra a efectuar en fase de la liquidación Final de las Obras y de su importe resultante.

2.- Recurso de apelación interpuesto por ACTUACIONES URBANIZADORAS DE ALBACETE, S.L.

Pretensiones de las partes:

-Parte apelante: que se dicte sentencia por la que se revoque el auto apelado y se ejecute la sentencia nº 102/2018, de 16 de mayo , en sus propios términos, con estimación de las pretensiones ejercitadas en su escrito de fecha 28 de mayo de 2021.

- Alegaciones de la apelada CP URBANIZACION000: que se dicte sentencia desestimando el recurso de apelación, confirmando la sentencia de instancia y con expresa imposición de costas a la parte apelante.

-De la apelada GERENCIA MUNICIPAL DE URBANISMO: que se acuerde la desestimación del recurso de apelación, con cuanto más proceda en Derecho.

a) Alegaciones de la parte apelante.

Incongruencia omisiva e incumplimiento del deber de motivación de las decisiones judiciales, al eludir pronunciarse sobre todas las cuestiones planteadas por ACTUA en el escrito de oposición a la ejecución presentado, consistentes en:

-La procedencia de ejecutar la sentencia en sus propios términos, debiendo ser desestimadas las pretensiones de los escritos presentados por la parte actora y anularse los acuerdos del Consejo Rector de la GMU, por exceder de los pronunciamientos del fallo a ejecutar.

-Subsidiariamente, que la ejecución de la sentencia debería alcanzar, como máximo, la restitución de los importes correspondientes a las partidas nuevas incluidas como precios nuevos en el Modificado del Proyecto de Urbanización, cifradas por la apelante en 89.1232,25 euros.

-Y la improcedencia del abono de intereses y las costas.

Considera que el auto apelado es contrario a lo declarado en la sentencia objeto de ejecución por cuanto:

1.- El auto contraviene el principio de intangibilidad de las sentencias firmes.

2.- Decide sobre la cuantificación de los gastos de la retasación parcialmente anulada. Dichas cuestiones deben dilucidarse en el expediente de liquidación final de la obra (pendiente de tramitación).

3.- ACTUA no es sujeto pasivo de la obligación de devolución de los costes de urbanización. Para el Juzgado resulta innegable que la introducción de un Modificado en el Proyecto de Urbanización por razón de la ejecución del vial 1c es debido a la previsión del Ayuntamiento de ejecutar un nuevo vial allí donde no estaba inicialmente prevista su ejecución.

4.- Ruptura del equilibrio contractual y enriquecimiento injusto de la Administración. La sentencia no declara ninguna situación jurídica individualizada a los propietarios respecto a cómo debe liquidarse la anulación de la retasación de cargas, lo que no ha sido objeto del presente procedimiento, sino que se ciñe a identificar las partidas que no son susceptibles de retasación a los propietarios y a declarar la procedencia de ' las consecuencias legales a ello inherentes'.

Señala que no está en cuestión que todas las obras incluidas en el Modificado por el Agente Urbanizador eran necesarias para la correcta terminación del Programa urbanizador, y la sentencia de segunda instancia matiza que los reajustes a las mediciones reales de las partidas introducidas por el Modificado deben reflejarse en la liquidación final de las obras, pues lo contrario produciría la ruptura del equilibrio contractual.

5.- Subsidiariamente, procede revocar el auto por cuanto los importes fijados en concepto de ejecución son incorrectos. Y, en ese sentido, en cuanto al principal, la ejecución de sentencia debe alcanzar, como máximo, a la restitución de los importes correspondientes exclusivamente a las partidas nuevas incluidas como precios nuevos en el Modificado del Proyecto de Urbanización, pues la sentencia se está refiriendo únicamente a los precios nuevos incluidos en el Modificado nº 1 del Proyecto de Urbanización, y no a los excesos de medición de las partidas ya incluidas en el Proyecto original, que en todo caso quedan a expensas de los que resulte de la liquidación de las obras; y, en cuanto a los intereses, no procede el abono de cantidad alguna pues la sentencia no condena a ninguna de las partes al abono de una cantidad líquida, es más, ni siquiera condena a las partes al abono de cantidad alguna.

b) Alegaciones de la apelada CP URBANIZACION000.

La apelada señala que el informe pericial aportado valora y calcula única y exclusivamente las partidas que la sentencia declara ilegales, que deben ser ambas demandadas las que responsan solidariamente frente a los recurrentes de la devolución de lo injustamente recaudado.

Respecto a la no aplicación de intereses, señala que la propia sentencia, al indicar de forma concreta y efectiva las propias partidas a eliminar, está cuantificando realmente las mismas, porque esas partidas están perfectamente detalladas en el Proyecto que se presenta para la retasación, deviniendo en ese momento la obligación real de abonar los intereses, aunque la cuantificación concreta de la misma, producto de una suma aritmética de las sumas reflejadas en el Proyecto, sin eliminar conceptos interesados como se hace de contrario, se realice en ejecución de sentencia.

d) Alegaciones de la apelada GERENCIA MUNICIPAL DE URBANISMO DE ALBACETE.

Alega que para la Administración el dictado de las sentencias obligaba, como así lo hizo, a una nueva liquidación donde se calculara lo que debía devolverse a cada recurrente pro las partidas anuladas, y se efectuara esa devolución, y ello porque no afecta la devolución a todos los propietarios por lo que no debía abordarse antes de llegar a la liquidación final; sin que pueda considerarse que hay desequilibrio económico para el Urbanizador lo ocasionado por él por su falta de previsión.

No se discute que las obras fueran necesarias, pero las mismas debieron incluirse en los cálculos del Proyecto de Urbanización presentado por el Urbanizador del PAU. Sin que pueda excusarse el Urbanizador en que el Proyecto fue aprobado por la Administración, porque la Administración no revisa pormenorizadamente ni los cálculos de costes n las técnicas de actuación, lo que queda siempre a la responsabilidad de quien presenta y asume el Proyecto.

Si hubieran existido las órdenes o instrucciones de la Administración constarían en el expediente o habría alguna prueba sobre ello.

No ha habido enriquecimiento injusto de la Administración ya que no es la Administración la que debe costear la urbanización sino los propietarios, y, en ese sentido, ni siquiera la Administración ha cobrado de éstos las cuotas de urbanización para trasladárselas al Urbanizador, sino que el propio Urbanizador las ha cobrado de ellos.

TERCERO.- Posición de la Sala.

1.- Recurso de apelación interpuesto por la GERENCIA MUNICIPAL DE URBANISMO DE ALBACETE.

1.- El Agente Urbanizador es el responsable de la devolución de las cuotas.

De acuerdo con el art. 115.4 del TRLOTAU, ' El Municipio podrá aprobar, previa audiencia de los propietarios, la modificación de la previsión inicial de gastos de urbanización en el caso de aparición de circunstancias técnicas objetivas, cuya previsión por el urbanizador no hubiera sido posible con ocasión de la elaboración del proyecto de urbanización. (...)'. El precepto se está refiriendo claramente a una modificación de los gastos de urbanización en beneficio del Agente Urbanizador, cuya propuesta, aprobará el Municipio si reúne los requisitos que el mencionado precepto establece, y singularmente el de su imprevisibilidad en el momento de redactar el Proyecto. Es el Urbanizador quien presente la propuesta de modificación al Ayuntamiento quien, en su caso, le otorga su aprobación. Y, en ese mismo sentido, es el Urbanizador el beneficiario del incremento de los gastos de urbanización, por lo que va de suyo que será también el Urbanizador quien haya de devolver a los propietarios las cantidades que, sea en vía administrativa o en la jurisdiccional, se acredite que no cumplían las exigencias legales, como sucedió en el caso examinado al estimarse por el Juzgado, en la sentencia de 16 de mayo de 2018 , confirmada en apelación por esta Sala y Sección.

Y ello es así sin perjuicio de que se acredite, el correspondiente procedimiento, que esos gastos obedecieran a imposiciones del Ayuntamiento, frente a quien el Urbanizador podrá, en su caso, ejercitar las acciones que en derecho le asistan; pero dicha cuestión queda por completo al margen de nuestro análisis, pues la misma, como decimos, ya fue resuelta por el decisión judicial firme en el sentido de excluir de la retasación aprobada determinados gastos de urbanización, que la sentencia detalla.

Consecuentemente, es el Agente Urbanizador, como beneficiario de las cuotas de urbanización aprobadas y posteriormente anuladas, quien tiene que devolver su importe a los propietarios, pues es él el que las presentó a su aprobación y quien lo percibió, por lo que no cabe eximirle de su devolución atendiendo a excusas tales como que es la Administración quien examina y aprueba la retasación, por lo que a ella corresponde en exclusiva la responsabilidad frente a los propietarios, ni que el Urbanizador, al no haber sido demandado, no está obligado a devolver, correspondiendo a la Administración en su calidad de demandada, la obligación de devolver las cantidades afectadas por las estimación parcial del recurso contencioso-administrativo.

Efectivamente, en cuanto a la primera cuestión, y aunque no puede declarase que la Administración esté exenta de responsabilidad en este supuesto, pues a ella es a quien corresponde aprobar la propuesta presentada por el Urbanizador, lo que exige una labor de análisis de los conceptos a que la retasación se refiere, que, según lo actuado, no realizó. En ese sentido, la Administración no debe limitarse a aprobar las cuentas que le presente el Urbanizador sino que ha de examinarlas y, a la vista de su contenido, aprobarlas o rechazarlas según las mismas sean o no conformes a Derecho, pues, al aprobarlas está realizando una función pública. Sin embargo, esa falta de control municipal no le exime del deber de devolver las cantidades indebidamente percibidas de los propietarios, pues la falta de diligencia de la Administración actuante no tiene trascendencia alguna, desde la perspectiva que aquí se examina la cuestión, a ese respecto, toda vez que es el propio Urbanización el que presenta ante la Administración el Modificado del Proyecto para la aprobación de la retasación.

Y, en cuanto a la segunda, el art. 45.1 de la Ley Jurisdiccional establece que ' El recurso contencioso-administrativo se iniciará por un escrito reducido a citar la disposición, acto, inactividad o actuación constitutiva de vía de hecho que se impugne y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso, salvo cuando esta Ley disponga otra cosa', de lo que se deduce que todo recurso contencioso-administrativo se dirigirá contra la Administración autora del acto, inactividad o actuación constitutiva de vía de hecho que constituya el objeto de impugnación, que será la parte demandada, y ello sin perjuicio de que quienes se encuentren en los restantes supuestos previstos en el art. 21 puedan comparecer en el proceso, interviniendo en el mismo, desde el momento de su personación, como codemandados; de lo que se sigue que, desde el momento de su personación, el Agente Urbanizador tenía la condición de parte codemandada.

Sentado lo anterior, si el recurso contencioso-administrativo se interpuso contra la desestimación de los recursos de reposición interpuestos contra la resolución por la que se aprobó el Modificado nº 1 del Proyecto de Urbanización del PAU para la regularización del asentamiento irregular 'Los Prados', y aprobar la retasación de los gastos de urbanización derivados de dicho modificado, la consecuencia implícita de la estimación parcial del recurso, con anulación de la parte de dicha resolución que implicaba la retasación de los gastos de urbanización en lo concerniente a determinados gastos incluidos en el Capítulo 1 del Proyecto, es que lo actuado se retrotrae al momento anterior a su aprobación, con la consiguiente devolución de las cuotas indebidamente cobradas a quienes recurrieron; estando también implícito que la devolución habrá de hacerse por quien las cobró, es decir, por el Agente Urbanizador.

2.- Las sentencias dictadas afectan únicamente a los recurrentes y no a todos los propietarios.

Para resolver esta alegación ha de tomarse como punto de partida, como puntualiza el Letrado de la Gerencia de Urbanismo apelante, que el recurso contencioso-administrativo se interpuso por varios demandantes que estaban impugnando la retasación pero en la medida en que afectaba a su cuota de urbanización, y ello porque se trataba del ejercicio de un derecho individual y no colectivo, de modo que cada propietario puede ejercer el derecho individual que le corresponde pero no puede impugnar, en nombre de todos, la retasación conjunta, cuestión que ya fue resuelta por el Juzgado de instancia en el Auto de 19 de junio de 2015, en el que se inadmitió el recurso interpuesto por el Procurador D. Enrique Monzón Rioboo en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios URBANIZACION000, hoy parte apelada, por FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA, y ello por cuanto ' (...) el presente litigio solo puede seguir respecto de aquellos propietarios que en su día interpusieron recurso de reposición, pues para los que no lo hicieron la resolución administrativa es firme', y por ello el Juzgado acordó requerir a la representación procesal para que aclarase cuáles de los recurrentes individuales que aparecían en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo interpusieron también recurso de reposición, 'y ello a la vista de que no existe coincidencia con ambos listados incorporados al procedimiento'. En otras palabras, el Juzgado entendió que únicamente podrían ser parte demandante los propietarios que hubiesen interpuesto previamente recurso de reposición contra la resolución por la que se aprobó la modificación del Proyecto de Urbanización nº 1 del PAU para la regularización del asentamiento irregular 'Los Prados', pues para los que no lo interpusieron la resolución administrativa era firme y, por tanto, carecían de legitimación activa.

Dicha resolución del Juzgado, que es firme al referirse al proceso contencioso-administrativo en que recayó la sentencia de esta Sala, de cuya ejecución se trata, es la que debió haber delimitado el contenido de la primera cuestión que resolvió el Auto que ahora constituye el objeto de nuestro enjuiciamiento, pues en el mismo debió haberse tenido en cuenta la aludida declaración de inadmisibilidad del recurso respecto de los propietarios para los que la resolución impugnada había ganado firmeza, y, sin embargo, el Auto apelado resuelve la cuestión diciendo que la sentencia ' en nada hacía referencia a la exclusión alguna de particulares, sino exclusivamente a partidas objetivas que debería excluirse, y a la determinación de los intereses que legalmente correspondan', obviando de ese modo el hecho determinante de que, según el Auto firme, la sentencia ningún efecto podía tener en relación con los propietarios que no habían interpuesto recurso de reposición frente a la resolución administrativa impugnada, y que, por tanto, era firme respecto a ellos.

Y, en ese sentido, la resolución dictada por la GMU en ejecución de la sentencia, se fundamenta en la STS de 2 de julio de 2020 (recurso de casación 5366/2019 ), que señala que el derecho a la devolución de lo pagado en el supuesto de una anulación de la liquidación provisional no es un derecho urbanístico, sino un derecho personal del pagador de las cuotas derivadas de la actuación, conforme al precepto aplicable en el momento de la transmisión de la finca en cuestión; lo que, entendemos, es coherente con lo que resolvió el Auto de 19 de junio de 2015.

Como apuntó el Letrado de la Administración demandada en su escrito de contestación, además de a esa doctrina hay que referirse a la STSJ deMadrid de 17 de febrero de 2003 , y también a la Sentencia del STSJ de Andalucía, de 4 de marzo de 2011 que deniega la devolución de las cantidades ingresadas por todos los propietarios, incluso habiéndose declarado en ese caso la nulidad absoluta de la reparcelación, y ello con fundamento en la Doctrina del Tribunal Supremo en sentencia de 31 de octubre de 2000 (recurso de casación 8136/1994), cuya doctrina reproducen otras posteriores del mismo Tribunal , que dice que '.. en todos estos casos, referentes unos a cargas contributivas provisionales exigidas por el Ayuntamiento de Sevilla, y otros a liquidaciones provisionales giradas por el de Madrid, pero siempre a cuenta de una futura reparcelación económica, esta Sala ha declarado que la reclamación de la devolución de las cantidades ingresadas por los aludidos conceptos no resulta procedente cuando el pago de la carga económica....hubiera devenido firme y consentida ya que, según se desprende de la exegesis del art. 86.2 de la LJCA mientras que las sentencias que en estimación de una pretensión anularen una disposición general producen efectos erga omnes, las que en estimación de una pretensión anularen un acto solo lo producen en cuanto a los que hubieran sido partes en el pleito respecto de esa pretensión, sin que supongan en modo alguno un reconocimiento de la situación jurídica de quienes no dedujeron la misma'.'

3.- Cantidad resultante.

El auto de ejecución resuelve esta cuestión en un breve párrafo, con el que cierre su fundamentación jurídica, del siguiente tenor literal: ' Por lo expuesto, entendiendo que el dictamen aportado por la ejecutante responde de forma literal y completa a lo dispuesto en la sentencia cuya ejecución se insta, ha de estarse, en cuanto al principal a la cantidad de 374.825'94 €, cantidad a la que habrá de aplicarse el interés legal que la misma hubiere generado a partir del 21 de mayo de 2018 hasta su completo pago'.

El auto apelado, al acoger la valoración presentada por loe ejecutantes, que se basa en el informe emitido por el Ingeniero de Caminos, canales y Puertos, D. Pedro Francisco, prescinde por completo de los restantes informes de valoración aportados por las contrapartes y, por tanto, no realiza una correcta valoración de la prueba. No tiene en cuenta, por una parte, los tres informes emitidos por el Ingeniero de Caminos D. Obdulio, sobre la valoración por parcela de la valoración económica de la sentencia 102/2018 , sobre el Proyecto de Urbanización Modificado AI 75 'Los Prados', en aplicación de los criterios de la Asesoría Jurídica, donde se analiza el informe presentado por la ejecutante, y aclara (informe de 28 de mayo de 2021) que las diferencias entre las valoraciones de ambos técnicos residen en que la valoración presentada por los ejecutantes parte de un presupuesto de ejecución material (PEM) de 256.011,16 euros, mientras que el calculado por la Administración es de 226.114,68 euros, señalando que la valoración presentada por los ejecutantes toma como presupuesto erróneamente la cantidad d 611.471,69 euros del Capítulo 1 'MOVIMIENTO DE TIERRAS', cuando la realidad es que en el modificado aprobado como retasable esa cifra era de 600.346,29 euros, es decir, el perito realiza su cálculo con la cuantía del modificado presentado, pero no con la del aprobado; siendo los 11.125,40 euros de diferencia entre un informe y otro la cantidad que se incluyó en el Modificado como partida 'Talado de pinos 12-14 m..' que no fue aprobado. Por otro lado, según indica el informe del técnico de la Administración, el Vial 1C lo cifra el perito en 18.771,10 euros, y la Administración no incluye ese concepto porque el fallo de la sentencia no lo expresa y porque su coste estaba incluido en la aprobación del Proyecto de Urbanización de 2009, pretendiéndose en el Modificado únicamente dar visibilidad a dicha partida con el fin de que el propietario afectado lo detectase. Finalmente, considera el informe del técnico de la Administración que el perito de parte incluye erróneamente un porcentaje de gastos generales del 15%, cuando en ese Proyecto se incluyó el 13%.

Entendemos, a la vista del referido análisis comparativo, que no consta haya sido desvirtuado mediante prueba en contrario, que el informe elaborado por el técnico de la Administración, cuya valoración, incluidos gastos generales, beneficio industrial e IVA, asciende a la cantidad de 325.582,50 euros, es más completo y detallado que el del perito de parte, y se ajusta a la realidad del Proyecto aprobado.

Y, por lo que se refiere al informe aportado por el Agente Urbanizador, emitido por el Ingeniero de Caminos D. Benito, en dicho informe se colige que las obras de urbanización que deben excluirse de la retasación son las que, no estando incluidas en el Proyecto original, aparecen por primera vez en el Proyecto Modificado, ascendiendo su importe, incluidos gastos generales, beneficio industrial e IVA, a la cantidad de 89.132,25 euros. Ahora bien, de la comparativa entre las partidas que incluye dicho técnico con las que habían de excluirse según la sentencia de cuya ejecución se trata, vemos que el mencionado técnico no recoge todos los gastos que, según la sentencia, habían de excluirse de la retasación de gastos de urbanización, ni desglosa las unidades de obra descritas en el Proyecto Modificado, y ello a diferencia del informe del técnico municipal, que se ajusta a los distintos apartados a que se refiere la sentencia en el punto segundo del fallo y, dentro de éstos, desglosa las diferentes partidas de obra que se excluyen de la retasación.

A la vista de cuanto antecede, entendemos que el importe de los gastos de urbanización que deben quedar excluidos de la retasación de los gastos de urbanización es el que considera el técnico de la Administración. Y, según dicho informe, sobre un total de 325.582,50 euros, la cifra a restar a cada uno de los propietarios recurrentes queda en 133.834,90 euros, por lo que, si el importe total de las cuotas iniciales alcanzaba 215.470,64 euros, quedaría en 81.635,75, según detalle que recogen las resoluciones dictadas en ejecución de la sentencia.

En consecuencia, el recurso de apelación ha de ser estimado.

2.- Recurso de apelación interpuesto por ACTUACIONES URBANIZADORAS DE ALBACETE, S.L.

1.- Incongruencia omisiva.

Efectivamente, el auto no da respuesta a las cuestiones fundamentales que planteó el Agente Urbanizador en su escrito de oposición a la ejecución, que ni siquiera menciona en su fundamentación jurídica, especialmente en lo relativo a pretensión subsidiaria, relativa a la cuantía, que la parte ahora apelante cifraba en 89.132,25 euros, cantidad a que, como máximo, debía ascender la restitución de los importes correspondientes exclusivamente a las partidas nuevas incluidas como precios nuevos en el Proyecto de Urbanización, así como a los intereses y costas en los términos planteados por la parte actora y la Administración demandada.

La estimación del recurso obliga a efectuar pronunciamiento sobre las cuestiones planteadas en la oposición a la ejecución, por lo que el motivo de impugnación ha de ser estimado.

2.- La cuantificación de los gastos de la retasación parcialmente anulada debe dilucidarse en el expediente de liquidación final de la obra, pendiente de tramitación.

No podemos estar de acuerdo con dicha pretensión, pues, sin perjuicio de los reajustes que, en su caso, hayan de hacerse en la liquidación final de la obra, es lo cierto que la sentencia de cuya ejecución se trata es clara en cuanto a las partidas que se incluyeron indebidamente en la retasación de gastos de urbanización, siendo el objeto principal de esta ejecución precisamente su cuantificación para su reintegro a los recurrentes. En ese sentido, aunque en los términos que ya han quedado analizados al examinar el recurso de apelación interpuesto por la GERENCIA MUNICIPAL DE URBANISMO, la sentencia decide, como procedía, sobre la cuantificación de los gastos de urbanización que no debieron incluirse en la retasación.

3.- ACTUA no es sujeto pasivo de la obligación de devolución de los costes de urbanización. Ruptura del equilibrio contractual y enriquecimiento injusto de la Administración.

Esta cuestión ya ha sido examinada al analizar el recurso de apelación interpuesto por la GMU, por lo que nos remitimos a lo que hemos dicho ese respecto.

A lo que ha de añadirse, en relación con la alegación de que la introducción de un Modificado en el Proyecto de Urbanización por razón de la ejecución del vial 1c es debido a la previsión del Ayuntamiento de ejecutar un nuevo vial allí donde no estaba inicialmente prevista su ejecución, que dicho gasto fue expresamente excluido de la retasación por las sentencias, por lo que lo que resulta procedente aquí es efectuar pronunciamiento sobre la valoración de dicho gasto y no sobre si dicho vial se ejecutó cumpliendo una orden de la Administración, y ello sin perjuicio de que no ha quedado acreditado que la ejecución de dicho vial fuese consecuencia de las órdenes impartidas por la Administración; cuestión que, en todo caso, no sería objeto de nuestro análisis pues el acto administrativo impugnado no contiene pronunciamiento alguno sobre ese particular ni consta que el Urbanizador haya reclamado nada al respecto.

Es cierto que la sentencia no declara ninguna situación jurídica individualizada a los propietarios respecto a cómo debe liquidarse la anulación de la retasación de cargas y que la misma se ciñe a identificar las partidas que no son susceptibles de retasación a los propietarios y a declarar la procedencia de ' las consecuencias legales a ello inherentes'; pero sí se pronuncia sobre las partidas que han de ser excluidas de la retasación, por lo que su cuantificación, así como la declaración sobre quién debe devolver las cantidades indebidamente percibidas son consecuencias que está implícitas en el fallo, siendo, por tanto, en esta ejecutoria donde procedía efectuar pronunciamiento sobre tales cuestiones, y sin que, por tanto, puedan dejarse para la liquidación final de las obras, sobre todo, como dice la Administración demandada, porque la devolución no afecta a la totalidad de los propietarios. Se trata, en consecuencia, de pronunciamientos obligados para el cumplimiento de la sentencia.

Por otro lado, no entendemos que pueda hablarse de enriquecimiento injusto de la Administración cuando la misma no es quien costea las obras de urbanización.

4.- Subsidiariamente: procedencia de la revocación del auto por cuanto los importes fijados en concepto de ejecución son incorrectos.

Este motivo de impugnación consta de dos apartados, el relativo a la cuantificación de los aludidos importes, ya resuelto en el recurso de apelación de la GMU, y el de los intereses.

Centrándonos, por tanto, en este último, hemos de señalar que entendemos que el motivo ha de encontrar favorable acogida; y ello por cuanto como indica la CP apelada, la propia sentencia, al concretar las partidas de gastos a eliminar de la retasación, está cuantificando realmente las mismas porque esas partidas están perfectamente detalladas en el Modificado del Proyecto de Urbanización del que la retasación trae causa, por lo que su concreción, en ejecución de sentencia, se reduce a la suma de las diferentes partidas del Capítulo I que fueron anuladas por la sentencia de cuya ejecución se trata. En otras palabras, de lo que se trata es de que se devuelva a los propietarios recurrentes las cantidades indebidamente cobradas por el Agente Urbanizador, reduciéndose la liquidación a esas cantidades, por lo que en el presente caso nos hallamos ante cantidades líquidas que, como tales, devengan los intereses que el auto apelado reconoce.

En consecuencia, el recurso de apelación ha de ser parcialmente estimado.

CUARTO.- En cuanto a las costas de esta instancia no procede su imposición ninguna de las partes. En cuanto a las de la primera instancia, de acuerdo con el art 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , en la vigente redacción (aplicable al caso por obra de la disposición transitoria única de la Ley 37/2011), existiendo dudas de hecho y de derecho, no procede su imposición.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la GERENCIA MUNICIPAL DE URBANISMO DE ALBACETE.

2.- Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por ACTUACIONES URBANIZADORAS DE ALBACETE, S.L.

3.- Revocamos el auto apelado.

4.- Declaramos que la sentencia dictada en las presentes actuaciones está siendo debida y correctamente ejecutada en todo excepto en lo referente al incremento de los saldos resultantes de las cuotas de urbanización que figuran como demandantes en el P.O. nº 16/2015, del Juzgado de instancia, en el importe de los intereses legales correspondientes calculados desde la fecha de notificación de la sentencia dictada en primera instancia, por no ser dicho incremento, acordado por el Consejo Rector de la GMU de 22 de abril de 2021, conforme a Derecho.

5.- No hacemos imposición de las costas procesales en ninguna de las dos instancias.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso de casación para ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, debiendo hacerse mención en el escrito de preparación al cumplimiento de los requisitos señalados en el art. 89.2 de la LJCA .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Estévez Goytre, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, doy fe en Albacete.