Sentencia Administrativo Nº 1530/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 629/2010 de 21 de Julio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1530/2014

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

RECURSO ORDINARIO Nº 629/2010

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

MAGISTRADOS

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

Dª ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

Dª TERESA GÓMEZ PASTOR

D. JOSÉ BAENA DE TENA

Dª. MARIA MERCEDES DELGADO LÓPEZ

Dª SOLEDAD GAMO SERRANO

D. CARLOS GARCÍA DE LA ROSA

PLENO

_____________________________________

En la Ciudad de Málaga a 21 de julio de dos mil catorce.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el Recurso Contencioso-Administrativo número 629/2010, interpuesto por CIOTER, S.L. representado/a por el/a Procurador/a D/ña. Berta Rodríguez Robledo, contra CONSEJERÍA DE VIVIENDA Y ORDENACIÓN DEL TERRITORIO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA representado/a por LETRADO DEL SERVICIO JURÍDICO, e interviniendo en calidad de codemandado el AYUNTAMIENTO DE MARBELLA , representado por el Procurador Dña. Amalia Chacón Aguilar.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Dña. MARIA MERCEDES DELGADO LÓPEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el/a Procurador/a D/ña. Berta Rodríguez Robledo, en la representación acreditada se interpuso Recurso Contencioso- Administrativo contra la Orden de 25 de febrero de 2010, por la que se aprueba definitivamente la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella, publicada en el BOJA el 24 de marzo de 2010, recurso que fue ampliado contra la posterior Orden de 7 de mayo de 2.010 por la que se dispone la publicación de su normativa urbanística en el BOJA, contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Marbella de 30 de abril de 2010 por el que se aprueba el documento de cumplimiento del apartado 1 de la Orden de 25 de febrero de 2010 y contra la Resolución del Director General de Urbanismo de 6 de mayo de 2010 que informó favorablemente el documento aprobado el 30 de abril de 2010, registrándose con el número 629/2010 y de cuantía indeterminada.

SEGUNDO .- Admitido a trámite, anunciada su incoación y recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en el que se suplicaba se dictase sentencia por la que se estimen sus pretensiones.

TERCERO .- Dado traslado al demandado y codemandado para contestar la demanda, lo efectuaron mediante sendos escritos, que en lo sustancial se dan por reproducidos en los que suplicaban se dictase sentencia por la que se desestime la demanda.

CUARTO .- Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo.

QUINTO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se impugna en el presente recurso la Orden del Consejero de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía de fecha 25 de febrero de 2010 por la que se aprueba definitivamente la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella y las demás resoluciones mencionadas con anterioridad; solicitando la mercantil actora el dictado de sentencia que las anule en cuanto imponen a los promotores y propietarios la obligación de asumir el coste de la regularización de las Áreas de Regularización en suelo urbano no consolidado, así como declare la nulidad o anule los arts. 3.2.2, 10.3.11, 10.3.12, 10.3.13 y 10.3.14 de las Normas Urbanísticas del PGOU de Marbella.

Los argumentos que expone la recurrente se basan en lo siguiente:

-Como antecedentes fácticos de las pretensiones esgrimidas por la recurrente, se aduce: a) Que en fecha 27 de febrero de 1997 las entidades mercantiles HUELVA BUSSINES GENERAL, S.L. Y MARINA DEL REY S.A. Y el AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, suscribieron un convenio de permuta, que modificaba otro anterior de 15 de abril del mismo año, por el que el Ayuntamiento transmitió a dichas entidades bienes y derechos urbanísticos a cambio de una serie de inmuebles valorados los de la primera en 1.425.000.000 pts y los de la segunda en 575.000.000 pts, convenio que fue elevado a escritura pública en fecha 13 de mayo de 1997; b) Como consecuencia de dicho Convenio, el Ayuntamiento cedió a MARINA DEL REY, S.A la finca de 9250 m2 de la parcelación del Rodeo o La Pepina, finca que fue transmitida a la actora recurrente mediante escritura pública de fecha 18 de marzo de 1998, otorgando el Ayuntamiento licencia de obras para la edificación de 289 viviendas, denegando a 54 la licencia de primera ocupación, denegación confirmada por sentencia del Juzgado de lo Contencioso nº 8 de Málaga, recurso 1215/2006, sentencia de 26 de febrero de 2010 y que ha sido objeto de recurso de apelación; c) que en el área que se discute ARG-NA-1 LA CAMPANA, se encuentran los terrenos de la actora que se clasifican como suelo urbano no consolidado, uso global residencial, con el sistema de actuación previsto en el art. 10.3.11 y siguientes, programación para el primer cuatrienio y ejecución por proyecto de urbanización y reparcelación; d) que en los antecedentes fácticos de la ficha urbanística se hace constar que el ámbito en que se localiza el conjunto residencial de 286 viviendas se encuentra amparado en una licencia otorgada en contra de las determinaciones urbanísticas del PG de 1986, por cuanto estos terrenos estaban calificados como sistema general, equipamiento cultural; e) En dicha ficha consta también que el Plan posibilita la normalización a través de un ámbito de ordenación en el que se aporta suelos dotacionales públicos que representan una superficie total del ámbito del 30,5%, y dada la pérdida de equipamiento público que se ha sufrido con esta actuación, se le adscribe la obtención de 36869,10 m2 de suelo con destino a espacios libres incluido en el área de reparto; f) conforme a dicha ficha considera la recurrente que existe un exceso de 34.281,33 unidades de aprovechamiento que tendrá que afrontar económicamente. Aduce a continuación los motivos en que se funda el recurso:

El sistema de normalización urbanística establecido en el PGOU mediante Áreas de Regularización implica una confiscación prohibida por el art. 31 de la CE y vulnera el principio de equidistribución de beneficios y cargas consagrado en el art. 3 de la LOUA y 9 de la Ley del Suelo . Se aduce que el sistema de normalización impone nuevas cargas respecto de las convenidas con el Ayuntamiento en el convenio de permuta que resulta confiscatoria, beneficiando al Ayuntamiento de Marbella, quebrando con ello reparto equitativo de beneficios y cargas.

Infracción del principio de confianza legítima y buena fe consagrados en el art. 3 de la Ley 30/1992 , infracción del principio de responsabilidad y vulneración del art. 9.3 CE por existencia de arbitrariedad y resultar contrario al principio de seguridad jurídica. Señala que con la regulación establecida es el promotor el que asume la responsabilidad de la situación creada, exculpando al Ayuntamiento de Marbella, lo cual es arbitrario, vulnerando los principios reseñados, siendo dicho Ayuntamiento el que además ha incumplido el convenio referido.

Que debe dejarse sin efecto la inclusión de las 289 viviendas en la ARG-NA-1 LA CAMPANA, por cuanto de conformidad con lo establecido en el art. 10.3.11 apartado 6º, no se puede considerar a la totalidad de las viviendas en situación transitoria de fuera de ordenación tolerado, quedando afectadas en su totalidad por la regularización, por resultar arbitrario e injustificado, además de vulnerar el principio de proporcionalidad al referirse exclusivamente a las edificaciones con licencia declarada ilegal.

Procede dejar sin efecto los coeficientes establecidos en los arts. 3.2.2 de las Normas por infracción de los art. 9.3 y 24.1 CE y art. 54 Ley 30/1992 , por cuanto el plan se limita a establecer un coeficiente numérico carente de explicación y motivación, lo que produce indefensión y la infracción de los preceptos denunciados, dado que dichos coeficientes son los que determinan al final y cuantifican los derechos y obligaciones de la recurrente.

El Letrado de la Junta de Andalucía, vino a oponer en su escrito de contestación la desestimación del recurso en base, en general, a las siguientes consideraciones: -el art. 10.3.11 contempla que las áreas de regularización se delimitan para asegurar la ejecución sistemática de los deberes urbanísticos pendientes, es decir, en otros, para que el promotor de lo irregularmente construido que ha materializado un aprovechamiento cumpla las obligaciones que el ordenamiento jurídico le exige en aras de ese reparto equitativo de beneficios y cargas, lo cual no acredita haya cumplido el recurrente, sin que lo actuado tenga carácter confiscatorio al tratarse de deberes legales que tienen como contrapartida los derechos ya materializados por la recurrente; -que no existe infracción de los principios denunciados por cuanto ya se prevé el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración para depurar las responsabilidades en que hubiera podido incurrir el Ayuntamiento con ocasión del otorgamiento de licencias ilegales e incumplimientos de convenios suscritos en su día, siendo distinta la incidencia que sobre la realidad de la Revisión del PGOU han tenido los reiterados incumplimientos de los deberes inherentes a la transformación urbanística de los suelos y que han determinado un déficit importante de dotaciones públicas, situación que ha de ser abordada desde el planeamiento para su adecuada y obligada resolución; -que la pretensión de exclusión del área de regularización de una parte de las viviendas se hace sobre una interpretación equivocada del art. 10.3.11.6, pues dicho precepto no se refiere solo a las edificaciones con licencia declarada ilegal, sino que viene a establecer un régimen especial respecto de este tipo de edificaciones en cuanto a la extinción del régimen de fuera de ordenación tolerada distinto del contemplado en el propio apartado para las viviendas irregulares sin licencia declarada ilegal; -que en la memoria de ordenación se contiene motivación suficiente sobre los coeficientes del art. 3.2.2, páginas 479 a 481 respecto de los aplicados en suelo urbano no consolidado y 505 a 509 respecto del suelo urbanizable.

En términos semejantes argumentó la defensa de la codemandada su petición de desestimación del recurso.

SEGUNDO .- El Letrado de la Junta de Andalucía formula causa de inadmisibilidad del recurso contencioso interpuesto por la sociedad recurrente por la falta de acreditación de la misma de la voluntad de iniciar el presente proceso, refiriéndose al requisito exigido por el art. 45.2d) LJCA , limitándose además la certificación que consta en autos a la Orden de 25 de febrero de 2010 pero no a la Orden de 7 de mayo de 2010, Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Marbella de 30 de abril de 2010 y Resolución de la Dirección General de Urbanismo de 6 de mayo de 2010 a las que se amplió el recurso, causa que la propia demandada retira en el escrito de conclusiones por haber quedado subsanada.

TERCERO .- El recurso planteado ha de ser desestimado y ello acogiendo, en general, las argumentaciones ofrecidas por la Junta de Andalucía, una vez valorada la prueba practicada, que consiste fundamentalmente en documental (existente en el expediente administrativo así como la practicada en autos), argumentos que quedan precisados con las siguientes consideraciones, si bien debiendo hacerse constar que ya la Sala con carácter previo dictó sentencia de fecha 4 de febrero de 2008, recurso 2703/01 que anuló las licencias de obras otorgadas a la mercantil recurrente respecto del Proyecto Básico de Edificio 1 escalera 5 (24 viviendas), de edificio 2 escalera 10 (24 viviendas), de edificio 3 escalera 11 (9 viviendas) en la parcela sur de La Campana, OS-AN-5 y de otro el Proyecto de ejecución de 60 viviendas, fase 2, OS- AN-5 La Campana, dada su condición de sistema general de equipamiento; también, según manifiesta la propia recurrente, la Sala dictó sentencia en fecha 10 de febrero de 12 desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de febrero de 2010 que confirmó la denegación de la licencia de primera ocupación de 54 viviendas construidas en la denominada ARG-AN -1 LA CAMPANA, del vigente PGOU de Marbella.

Con carácter previo ha de señalarse que la potestad de planeamiento es una potestad discrecional de la Administración, que como indica el Tribunal Supremo debe observarse dentro de los principios del art. 103 de la Constitución ; de tal suerte que el éxito de una impugnación de la potestad de planeamiento, tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración ha incurrido en error, o al margen de la discrecionalidad, con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, la estabilidad, la seguridad jurídica, con desviación de poder o falta de motivación en la toma de sus decisiones. En igual sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 1991 destaca el carácter ampliamente discrecional del planeamiento, independientemente de que existan aspectos rigurosamente reglados. Es cierto que el genio expansivo del Estado de Derecho, ha ido alumbrando técnicas que permiten un control jurisdiccional de los contenidos discrecionales del planeamiento, pero aún así resulta claro que hay un núcleo último de oportunidad, allí donde son posibles varias soluciones igualmente justas, en el que no cabe sustituir la decisión administrativa por una decisión judicial. La misma sentencia haciendo una referencia concreta a la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1977 subraya la importancia de la Memoria como documento integrante del Plan , art. 12,3,a) del Texto Refundido de la Ley del Suelo y 38 del Reglamento de Planeamiento y advierte que la Memoria integra ante todo la motivación del plan , es decir, la exteriorización de las razones que justifican el modelo territorial elegido y, por consecuencia, las determinaciones del planeamiento.

Según lo expuesto, el argumento nuclear en el que se apoya la pretensión actora se concreta en la improcedente imputación, por el mecanismo de normalización empleado por el plan , de las cargas urbanística que dicho mecanismo contempla.

Pues bien, sin necesidad de una mayor extensión, la descripción del instrumento empleado a estos efectos puede encontrarse en el artículo 10.3.1.1.c) de las normas urbanísticas el plan , según el cual las áreas de regularización '..son unidades de ejecución con fines exclusivos de normalización en zonas mayoritariamente edificadas irregularmente..', añadiendo que con ellas se pretende '..asegurar su conversión en un área urbana con los equipamientos y organización adecuados a la edificación existente que resultan asumidos por este plan sin perjuicio de precisar el reforzamiento exterior con dotaciones adscritas..'. A dichas áreas se refiere igualmente el artículo 10.3.11.1 de las mismas normas urbanísticas, estableciendo que en cuanto ámbitos de suelo urbano no consolidado en zonas mayoritariamente edificadas irregularmente, las áreas de regularización '..se delimitan para asegurar la ejecución sistemática de los deberes urbanísticos pendientes para conseguir la normalización mediante su conversión en un área urbana con los equipamientos y organización adecuados a la edificación existente que resultan asumidas por este plan ..'.

CUARTO .- Ninguna objeción plantea a la Sala la adecuación de dicho mecanismo al ordenamiento jurídico, que, desde luego, concibe como finalidad de la actividad urbanística la consecución de un '..desarrollo sostenible y cohesionado de las ciudades y del territorio..', subordinando '..los usos del suelo y de las construcciones, edificaciones e instalaciones, sea cual fuere su titularidad, al interés general definido por esta Ley..', así como la delimitación del '..contenido del derecho de propiedad del suelo, usos y formas de aprovechamiento, conforme a su función social y utilizada pública..', entre otras, todo ello, según el artículo 3 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre , de ordenación urbanística de Andalucía, finalidades que, sin duda, pueden obtenerse en determinados supuestos mediante la conservación o integración en el modelo de ciudad de construcciones, instalaciones o, incluso, actuaciones de urbanización que se hayan podido llevar a cabo irregularmente, y ello según puede verse expresamente en determinadas declaraciones legales, como las que, en definitiva, reconocen derechos a los ciudadanos en virtud de la realidad fáctica existente y, entre ellas, las contenidas básicamente en el citado artículo 45 de la citada Ley 7/2002 sobre la misma concepción del suelo urbano y, más concretamente, del fenómeno de la consolidación urbanística ajena a los procesos de urbanización legalmente previstos, o las recogidas por el artículo 17.2 de la Ley 7/2002 sobre la exención de cumplimiento de estándares y reglas sustantivas en determinados supuestos.

En fin, en el presente caso el apartado 2.2.2 de la Memoria de Ordenación del Plan justifica su finalidad normalizadora, conceptuada ante todo no por sí sola, sino como integrada en la propuesta de nueva ordenación urbanística de la ciudad, finalidad que, por lo tanto, en términos generales, no puede ser discutida como procedente, ello, claro está, sin perjuicio de lo que pudiera resultar del examen particular que en cada supuesto pueda realizarse a la vista tanto de los pronunciamientos contenidos en unas u otras declaraciones judiciales emitidas, como de las situaciones que en cada caso hayan pretendido instaurarse con el nuevo plan , examen que, desde luego, no corresponde hacer ahora

En este orden de ideas y en relación con el meritado objetivo, que el plan impugnado plantea, debe recordarse la conocida la doctrina jurisprudencial sobre la posible incidencia del ius variandi en situaciones afectadas por pronunciamientos judiciales, doctrina que puede verse extractada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2011 (casación 2245/2010 ), referida a la imposibilidad legal de ejecución de sentencia como de simple carácter administrativo, cuando tiene lugar en el ámbito del urbanismo mediante la aprobación -con posterioridad a una resolución jurisdiccional- de un nuevo planeamiento que viene a adaptarse, o a 'legalizar', la actuación previamente anulada.

Se mencionan en este sentido las Sentencias del 22 de enero de 1997 , de 30 de enero de 2001 , de 10 de diciembre de 2003 y 4 de mayo de 2004 , declarando esta última que si bien '..la Administración sigue disponiendo de sus facultades de ordenación urbanística y, por tanto, de modificación de las determinaciones aplicables, debe, si ello incide sobre actuaciones ya declaradas ilegales en sentencia firme, demostrar que la modificación no tiene la finalidad de convertir lo ilegal en legal, sino la de atender racionalmente al interés público urbanístico..'.

En esta misma línea se expresa la Sentencia de 5 de abril de 2001 (casación 3655/1996 ), según la cual la modificación del planeamiento '..no será causa de inejecución de la sentencia si ha sido realizada con la intención de incumplir la sentencia, o mejor, con la intención de que ésta no se ejecute..'. Como ha dicho la Sentencia de 31 de marzo de 2010 (casación 6214/2007 ), '..esta conclusión (matizada y que remite la solución al examen de las circunstancias concretas en cada caso) justifica la diversidad de decisiones que este Tribunal Supremo ha adoptado, y que van desde la afirmación de que la modificación del planeamiento es causa de inejecución de las sentencias (autos de 3 de mayo de 1989 y 22 de febrero de 1994 y sentencia de 12 de septiembre de 1995 ) hasta la conclusión de que la modificación del planeamiento no es causa de inejecución (autos de 5 de abril de 1988 y de 16 de julio de 1991 y sentencia de 23 de julio de 1998 )..'.

QUINTO .- Así las cosas, en el supuesto examinado la exclusión de aquel elemento intencional que pueda hacer reprobable la finalidad utilizada por el planificador se evidencia en el caso ante la especial justificación, extensamente desarrollada en el citado apartado 2.2.2 de la Memoria de Ordenación, que representa la situación que trata de abordarse, en modo alguno configurada por la resolución de aisladas irregularidades, sino que se extiende a la necesidad de dotar de ordenación a una ciudad entera ante la indisciplina urbanística generalizada, caracterizándose por la extensión indiscriminada de los conflictos institucionales y legales planteados, hasta el punto de haberse producido la retirada de las atribuciones urbanísticas a la Corporación local (llevada a cabo en virtud de la Ley 13/2005, de 11 de noviembre), situación que en coherencia con su generalidad, el Plan impugnado aborda también con criterios generales, los cuales, por tanto, se muestran en principio ajenos a toda finalidad espuria o desviada, tendente a conseguir el beneficio particular de unos determinados ciudadanos en perjuicio de otros.

Desde esta perspectiva general, se observa asimismo cómo la nueva intervención administrativa a través del plan cuestionado, lejos de tratar de soslayar los presupuestos legales cuya carencia pudo determinar la ilegalidad de las anteriores actuaciones urbanísticas, viene precisamente a colmar tales carencias entonces observadas, relacionadas, precisamente, con la ausencia de plan , presupuesto este en cuya falta, como es suficientemente conocido, se basaron por lo común los pronunciamientos de esta Sala al anular licencias entonces otorgadas, y que, justamente, viene a suministrar la nueva ordenación, llenando así los vacíos entonces observados.

La posible finalidad subjetiva desviada, tendente al incumplimiento de lo acordado judicialmente, se descarta también si se repara en que el autor del instrumento impugnado, es decir, la Administración autonómica, resultó ser el principal promotor en su día de los procesos dirigidos frente a anteriores actuaciones declaradas ilegales. Es difícil, pues, llegar a entender que quien promovió entonces la acción de la justicia pueda ahora pretender incumplir las decisiones judiciales que obtuvo en su favor.

De todas formas, sin discutir la procedencia del mecanismo empleado por el plan , la mercantil recurrente discute su participación en las consecuencias que de dicho mecanismo se derivan, y en particular respecto de la obligación de hacer frente a las compensaciones establecidas por el plan para los propietarios del área. En este punto, debe recordarse una vez más que según establece hoy el artículo 7 de la Ley de Suelo , Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, el derecho de propiedad se concibe como estatutario, noción extraíble de la función social que, según el artículo 33 CE , delimita el contenido de los derechos a la propiedad privada y a la herencia, y que como decía la STC 37/1987 (en relación con la Ley de Reforma Agraria de Andalucía; FJ 2), diversifica los estatutos de la propiedad en virtud de la '..progresiva incorporación de finalidades sociales relacionadas con el uso o aprovechamiento de los distintos tipos de bienes sobre los que el derecho de propiedad puede recaer..', dando lugar a '..diferentes tipos de propiedades dotadas de estatutos jurídicos diversos, de acuerdo con la naturaleza de los bienes sobre los que cada derecho de propiedad recae..'.

Todo ello con la consecuencia directa de la fijación de dicho régimen de acuerdo con la legislación sobre ordenación territorial y urbanística, a la que, como establece el artículo 3.1 de la misma Ley , corresponderá fijar el conjunto de facultades, deberes y cargas que conforman aquel estatuto, y que, sin perjuicio de las que puedan suministrar otros regímenes jurídicos o estatutos (el agrario, por ejemplo), se integra básicamente a través del conjunto de planes urbanísticos, encabezados por el Plan General de Ordenación Urbanística, y a los que corresponde llevar a cabo esa ordenación de acuerdo con las previsiones normativas de rango superior.

SEXTO .- Siendo ello así, es evidente que mediante la delimitación de las correspondientes áreas de regularización, el plan impugnado ha cumplimentado la función que tiene atribuida en relación con la delimitación del contenido de la propiedad inmobiliaria, extremo este en el que, además, la recurrente no ha opuesto objeción alguna a través de la cual pudiera observarse la existencia de algún tipo de irregularidad en el cumplimiento de dicha función.

Más concretamente, de acuerdo con las condiciones urbanísticas admitidas para el área de regularización en la que se inserta la comunidad actora (que, naturalmente, son bastante más favorables que las autorizadas por el plan anterior), la edificación sólo podrá ser regularizada, con reconocimiento por tanto de la consolidación de los derechos patrimoniales de los correspondientes titulares, en los términos previstos por el artículo 49.2 de la ley 7/2002, de 17 de diciembre , de ordenación urbanística de Andalucía, previo cumplimiento de los derechos y obligaciones establecidos de conformidad con el planeamiento urbanístico, quedando así entretanto la edificación sometida a régimen de fuera de ordenación en los términos previstos por el artículo 10.3.11.6 de las Normas del Plan .

En definitiva, el plan se ha limitado a introducir la correspondiente delimitación objetiva del derecho de propiedad de los suelos afectados, sin incidir en determinación concreta sobre la titularidad subjetiva de los derechos y cargas resultantes del planeamiento, aspecto del que, en su caso, se ocupará la correspondiente ejecución urbanística, y que, por lo demás, no parece que pueda dilucidarse de otra forma que teniendo en cuenta lo establecido por el artículo 19 de la Ley de Suelo , Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, sobre la subrogación de los propietarios en los deberes y cargas urbanísticas ínsitas a la titularidad dominical de los inmuebles, que no hace sino reflejar el concepto de aquellas cargas y deberes como de Derecho público, que, por tanto, deben hacerse efectivas en todo caso, con independencia de las relaciones entre particulares, las cuales, como es natural, no pueden servir para alterar el tratamiento urbanístico de los predios (tal y como para el Derecho tributario y por la misma razón, establece el artículo 17.4 Ley 58/2003, de 17 de Diciembre, General Tributaria ).

Todo ello, claro está, sin perjuicio de las consecuencias que sobre cada propietario puedan suscitarse en otros planos, como el de la responsabilidad patrimonial de la Administración, en el que tampoco ha de descartarse la posible concurrencia de culpa de la supuesta víctima ni tampoco el eventual beneficio que el supuesto perjudicado ha podido también obtener de la pretendida actuación dañosa (la denominada compesatio lucri cum damno), o el de la responsabilidad frente al transmitente, en el que, como es sabido, puede funcionar la excepción del conocimiento de la situación del bien (exceptio doli).

SEPTIMO .- Insistimos: Frente a las alegaciones de la demandante, atendiendo, ante todo, a la posible arbitrariedad de la revisión aprobada, es conveniente recordar la doctrina del Tribunal Supremo sobre la distinción de las revisiones y modificaciones de los Planes, que son operaciones por completo diferentes, y así la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1988 , recogida en la de 29 de mayo de 2009 , señala las siguientes diferencias: a) en cuanto a la finalidad perseguida la revisión supone un examen total del texto objeto de ella a fin de verificar si el mismo se ajusta a la realidad, mientras que en la modificación se trata de corregir alguno o algunos de los elementos del Plan permaneciendo la subsistencia de éste que no es sustituido por otro como en el caso anterior; b) la revisión no implica necesariamente alteración, pues una vez verificada puede llegarse a la conclusión de que el texto está de acuerdo con la realidad vigente aunque hayan pasado varios o muchos años; por el contrario en la modificación se hace ineludible adecuar la ordenación urbanística a las exigencias de la realidad, todo ello porque el urbanismo no es totalmente estático sino dinámico y operativo; c) en cuanto al procedimiento, la revisión se ajustará a los mismos trámites que la formación al igual que la modificación, pero aquélla sólo se dará respecto a los Planes Generales y programas de actuación mientras la Modificación puede tener lugar respecto a Planes, Programas, Normas y Ordenanzas; d) el procedimiento complejo arbitrado por el legislador para la elaboración de los Planes es para que sus distintas fases sean algo más que ritos que sólo sirvan para complicar el procedimiento, ya que lógicamente están pensadas para una mayor garantía en la obtención de un final óptimo corrigiendo o mejorando los errores iniciales. Tratándose, pues, el acto impugnado de una revisión del Plan, insistiendo en la bondad legal de su motivación, se ha de poner de relieve, como se hace en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de noviembre de 2007 , que la intensidad de la motivación está relacionada con la entidad del cambio que se efectúa y que la jurisprudencia ha declarado que la motivación general es más que suficiente cuando se trata de una revisión, que no tiene porqué descender al detalle, lo cual es propio de la modificación.

Hay que insistir, además, en que, tratándose de una revisión de un Plan General, éste ya existía con anterioridad y, en este punto, bueno será recordar que, como tiene reiteradamente declarado esta Sala, la potestad administrativa de planeamiento comprende el de su reforma porque la naturaleza normativa de los planes y la propia necesidad de adaptarlos a las exigencias del interés público, justifican sobradamente el 'ius variandi' reconocido a la Administración. Ello puede plantear el problema de la situación de los propietarios ante la modificación del planeamiento, puesto que los Planes perfilan la ordenación territorial en atención a las demandas del interés público, siendo de notar que tal ordenación delimita, a su vez, el derecho de propiedad, al implicar de modo directo la clasificación y calificación del suelo al estatuto jurídico de la propiedad. Este carácter estatutario de la propiedad inmobiliaria determina que el contenido y modalidades de la misma habrá de ser el emanado de la ordenación urbanística, cuya variación o modificación no puede ser obstaculizada por los derechos de los propietarios, aunque, en su caso, puedan dar origen a indemnización. Tal 'ius variandi', precisamente respecto de la atribución al suelo de una determinada cualidad aparece caracterizado por la discrecionalidad en su determinación, aunque ésta en ningún caso puede ser producto de la arbitrariedad - artículo 9.3 de la Constitución -, estando sometida tal clasificación a las exigencias de racionalidad en estrecha conexión con el interés público.

No es apreciable, ni ha sido acreditado por la actora que, en tales determinaciones urbanísticas, hubiera incidido la Administración en arbitrariedad o subjetivismo caprichoso pues el ensombrecimiento de la corrección de la actividad administrativa tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración ha incurrido en error, ha actuado al margen de la discrecionalidad, con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, la estabilidad, la seguridad jurídica, o con desviación de poder o falta de motivación en la toma de sus decisiones, nada de lo cual se ha acreditado, así como un actuar injustificado ni una lesión de derechos que impida el despliegue de una actividad planificadora que debe entenderse tendente a mejorar la ciudad y siendo así que efectivamente se pretende modificaciones de espacios públicos, calificación de los terrenos y asignación de usos, el camino para su realización, habida cuenta de su justificación, es la revisión aprobada y recurrida, máxime cuando se ha de tener en cuenta, también, la salvaguarda del interés de los particulares mediante los mecanismos compensatorios previstos en los distintos sistemas de actuación, como fuere el derivado de la expropiación, posibilidad en la que el pago del justiprecio de las fincas expropiadas deja a sus propietarios indemnes de cualquier perjuicio, al recibir en dinero su valor y, ello, implicaría que procedería la compensación mediante transferencia de aprovechamiento en otro ámbito con exceso o mediante expropiación.

Las anteriores potestades encuentran su justificación legal en los arts. 2 3 y 9 de la Ley 7/02, de Ordenación Urbanística de Andalucía .

Tampoco puede observarse, en este sentido, el desconocimiento del también alegado principio de confianza legítima, sin juego natural en el marco del desenvolvimiento correcto de la potestad de planeamiento y que, desde luego, frente a lo que se pretende, no encuentra sustento en la suscripción de convenios urbanísticos o en la aprobación de instrumentos de desarrollo, que además de no impedir el ejercicio de aquella potestad, tampoco parece que pudieran encontrar acomodo legal en el anterior planeamiento vigente.

Por otra parte, no se puede obviar, por ser de conocimiento directo por esta Sala, la situación urbanística de Marbella anterior a la presente revisión y, siendo uno de sus objetivos, la normalización urbanística de la ciudad en orden a la obtención efectiva de las zonas libres y equipamientos necesarios, respondiendo a objetivos de interés general que transcienden de la simple voluntad de regularizar y, siendo compatible con estas premisas, no se puede dudar de la legalidad de la posible integración de lo construido ilegalmente, como se prevé en el art. 17.2 de la LOUA.

OCTAVO.- De conformidad con lo anterior, no asiste razón a la recurrente cuando considera que no se puede considerar a la totalidad de la viviendas en situación transitoria de fuera de ordenación tolerada, pues no resulta ni arbitrario ni injustificado atendida la propia finalidad de las áreas de regularización anteriormente expuestas, y que, según precisa el apartado primero de dicho precepto, pretende, en cuanto ámbitos del suelo urbano no consolidado en zonas mayoritariamente edificadas irregularmente, el aseguramiento de los deberes urbanísticos pendientes para conseguir la normalización mediante su conversión en un área urbana pero con los equipamientos y urbanización adecuados a la edificación existente que resulten asumidas por el Plan, sin que tampoco pueda entenderse vulnerado el principio de proporcionalidad alegado por la recurrente cuando refiere dicho precepto únicamente a a las edificaciones con licencia declarada ilegal, pues sin perjuicio de lo anterior, también contempla el citado apartado del precepto a los edificios construidos sobre parcelas localizadas en las áreas de regularización hasta que se proceda a aprobar el correspondiente proyecto de reparcelación y abonar los costes derivados del cumplimiento de los deberes urbanísticos o hasta el momento en que acontezca el acuerdo de innecesariedad de reparcelación conforme a las previsiones de esas normas.

NOVENO.- P or lo demás, según señalan las demandadas, el plan incluye explicación más que suficiente sobre los criterios de fijación de los coeficientes de regularización, sin que, por lo tanto, se observe el déficit justificativo que sobre este particular se reprocha al instrumento, aunque sin señalarse en qué ha consistido el desconocimiento por el propio plan de los criterios allí establecidos a tal fin.

En fin , en definitiva, el recurso debe ser íntegramente desestimado, y ello sin que, finalmente, a pesar de todo y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se aprecien méritos suficientes para considerar procedente un pronunciamiento especial sobre las costas de esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes. Contra la anterior recurso cabe recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de diez días, contados desde el siguiente al de la notificación de la sentencia.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión a los autos.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-