Sentencia Administrativo Nº 1531/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 439/2008 de 04 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01531/2008

Recurso de apelación 439/08

SENTENCIA NÚMERO 1531

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCI0N SEGUNDA

-----

Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:.

Dña. Sandra González de Lara Mingo.

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

D. Marcial Viñoly Palop

-----------------

En la Villa de Madrid, a cuatro de septiembre de dos mil ocho.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 439/08, interpuesto por Ángel , representada por la Procuradora Dª Maria Lourdes Cano Ochoa, contra la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2007, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de los de Madrid, en el recurso de Procedimiento Abreviado 594/2006. Ha sido parte apelada la Delegación del Gobierno en Madrid, estando representado por el Abogado del Estado

Antecedentes

PRIMERO.- El día 12 de diciembre de 2007 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 12 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Abreviado nº 594/2006, se dictó sentencia cuyo FALLO dice:"Desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Dña Maria Lourdes Cano Ochoa, en nombre y representación de D. Ángel , frente a la resolución dictada por el Delegado del Gobierno en Madrid de 30 de enero de 2006 y declaro que es ajustada y conforme a derecho, sin costas ".

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 18 de enero de 2008 de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.- Por providencia de fecha 24 de enero de 2008, se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la representación de la parte demandada escrito el día 31 de enero de 2008 por el que se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Por resolución de fecha 4 de febrero de 2008 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente al Ilmo. Sr. D. Marcial Viñoly Palop señalándose el día 4 de Septiembre de 2008 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de D. Ángel se interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 12 de Madrid , por la que se procede a desestimar el recurso interpuesto contra la resolución del Delegado del Gobierno de fecha 30 de enero de 2006, por la que se acuerda su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años.

En el presente recurso de apelación procede a reiterar las alegaciones realizadas en la instancia en relación a la vulneración del derecho a la defensa, falta de motivación, falta de notificación de la propuesta de resolución y vulneración del principio de proporcionalidad.

El Abogado del Estado interesa la desestimación del presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Como señala la Sentencia de la Sala 30 del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1.987, 5 de diciembre de 1.988, 20 de diciembre de 1.989, 5 de julio de 1.991, 14 de abril de 1.993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

TERCERO.- Del expediente administrativo y de los propios autos resulta que el ahora recurrente fue detenido por carecer de la documentación necesaria para permanecer legalmente en territorio español, instruyéndose expediente de expulsión como presunta responsable de una infracción a la Ley Orgánica 4/2.000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, concretamente del artículo 53 .a), y tras la correspondiente tramitación recayó la resolución de expulsión que se impugna en este recurso jurisdiccional.

La Ley Orgánica 4/2.000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España, excluyó de la sanción de expulsión la infracción grave de hallarse el extranjero irregularmente en España, antes prevista en el artículo 26.1Õ de la Ley Orgánica 7/1.985 . La posterior Ley Orgánica 8/2.000, de 22 de noviembre , modificó parcialmente la Ley anterior restableciendo la sanción de expulsión para los supuestos de infracción grave por encontrase el extranjero irregularmente en España.

CUARTO.- No cabe sino recordar que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 . La expresión material de dicho derecho ha sido profusamente analizada por la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional. Cabe traer a colación la Sentencia del núm. 94/1.993, de 22 de marzo , que indicaba textualmente que "La libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (artículo 10.1Õ CE , y STC 107/1.984, fundamento jurídico 3 ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella." Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 116/1.993, de 29 de marzo matiza que "los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19, si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley (artículo 13.1Õ CE )", lo que, significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos en la legislación para el acceso y estancia en el territorio español de los ciudadanos extranjeros. Por lo tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la ley (artículos 13 y 19 CE, SSTC 99/1985, de 30 de septiembre, FJ 2, y 94/1.993, de 22 de marzo, FJ 3; y Declaración de 1 de junio de 1.992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio (SSTEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1.985, Berrehab, de 21 de junio de 1988, Moustaquim, de 18 de febrero de 1.991, y Ahmut, de 28 de noviembre de 1.996), y como ha tenido ocasión de recordar el Tribunal Constitucional en STC 242/1.994, de 20 de julio, y ATC 331/1.997, de 3 de octubre .

Cuestión distinta, sin embargo, es el alcance que despliega la protección constitucional a los desplazamientos de extranjeros en España. La libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (artículo 10.1Õ CE , y STC 107/1.984, f. j. 31 ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella.

QUINTO.- No cabe pues sino acomodar las situaciones de hecho a la normativa específica del país en cuestión. El artículo 5 de la citada Ley Orgánica 4/2.000 señala que A1 . Los extranjeros que se hallen en España de acuerdo con lo establecido en el Título II de esta Ley, tendrán derecho a circular libremente por el territorio español y a elegir su residencia sin más limitaciones que las establecidas con carácter general por los tratados y las leyes, o las acordadas por la autoridad judicial, con carácter cautelar o en un proceso penal o de extradición en los que el extranjero tenga la condición de imputado, víctima o testigo, o como consecuencia de sentencia firme.

2. No obstante, podrán establecerse medidas limitativas específicas cuando se acuerden en la declaración de estado de excepción o sitio en los términos previstos en la Constitución, y excepcionalmente de forma individualizada por el Ministro del Interior por razones de seguridad pública.

El hecho que la Administración actuante imputa al recurrente, conforme se recogen en el acto impugnado son los siguientes se concreta en no disponer de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia legal en España, razonándose en los fundamentos de derecho que, de acuerdo con la LO 8/2.000, de 22 de diciembre, de Reforma de la LO 4/2.000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, sería claramente encuadrable en el elenco de infracciones sancionables con la expulsión el hecho de carecer de cualquier tipo de documento que le habilite para permanecer en España, incardinable, en concreto, en el apartado a) del artículo 53 de dicha Ley .

Como quiera que el supuesto sancionable previsto en el apartado a) del artículo 53 de la Ley 8/2.000 , consiste en "encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueran exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente", resulta incuestionable la comisión por el recurrente de dicha infracción.

No obstante, el Tribunal Supremo ha declarado, entre otras en Sentencias de 29 de marzo de 1.988, 29 de mayo de 1.991, 25 de noviembre de 1.995 (recurso de casación 1.017/93, fundamento jurídico quinto), 17 de febrero de 1.996 (recurso de casación 4.842/93, fundamento jurídico cuarto), 19 de febrero de 2.000 (recurso de casación 6.184/95, fundamento jurídico tercero), 22 de julio de 2.000 (recurso de casación 1904/96, fundamento jurídico sexto) y 19 de diciembre de 2.000 (recurso de casación 5156/97 , fundamento jurídico segundo) que, mientras la Administración no ha resuelto la solicitud de permiso de residencia, de trabajo o de regularización de su situación, formulada por un extranjero, no es conforme a Derecho acordar su expulsión, pues no cabe equiparar la conducta de quien elude los controles administrativos con la de quien acredita el cumplimiento de ellos, como en este caso al haberse pedido oportunamente, según se ha acreditado en el expediente administrativo (folio 14) aportando copia de la comunicación al interesado de la previsión establecida en el art. 42.4 de la Ley 30/1992, donde se hace constar que con fecha 8 de abril de 2005 se ha presentado solicitud de autorización inicial de residencia y trabajo.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.21 de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede la imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución.

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE D. Ángel CONTRA LA SENTENCIA DE FECHA 12 DE DICIEMBRE DE 2007, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 12 DE MADRID, LA CUAL PROCEDEMOS A REVOCAR, Y EN SU LUGAR DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS LA RESOLUCIÓN DICTADA POR EL EXCMO. SR. DELEGADO DEL GOBIERNO DE MADRID DE FECHA 30 DE ENERO DE 2006 , POR LA QUE SE ACUERDA SU EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL CON PROHIBICIÓN DE ENTRADA EN ESPAÑA POR UN PERIODO DE 5 AÑOS, POR NO SER CONFORME A DERECHO; Y TODO ELLO SIN EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS CAUSADAS EN ESTA ALZADA.

Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Y firme que sea la presente Sentencia, únase certificación al Rollo y con otra de la misma y la oportuna comunicación devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Contencioso-administrativo de su procedencia para su debida ejecución y cumplimiento.

Contra la anterior Sentencia no cabe interponer Recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.