Sentencia Administrativo Nº 1535/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 2803/2007 de 02 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

Nº 2803/07

RECURSO NÚMERO 2803/07

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA BIS

S E N T E N C I A NUM. 1535/09

En la ciudad de Valencia, a 2 de noviembre de 2009.

Visto por la Sección Tercera BIS de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don JOSE BELLMONT MORA, Presidente, doña ROSARIO VIDAL MAS y don FERNANDO NIETO MARTIN, Magistrados, el recurso contencioso-administrativo número 2803/07, interpuesto por el Procurador DOÑA MARIA ESTHER BONET PEIRO, en nombre y representación de GAS NATURAL DISTRIBUCIONES SDG S.A. y asistido por el Letrado DOÑA MARIA PILAR ARENAS PEREZ, contra la Resolución se 5.4.07 de la CONSELLERIA DE INFRAESTRUCTURAS Y TRANSPORTES en el expediente CBREDE/2005/7/12 Y CBREDE/2005/7/12 desestimando el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Dirección General de Industria y Energía el 31/7/06, por la que se otorga a IBERDROLA DISTRIBUCIÓN DE GAS S.A.U Autorización administrativa y se aprueba la ejecución del Proyecto de Instalaciones de Distribución de Gas Natural correspondientes al Polígono Industrial "La Esperanza" y otras zonas urbanas del término municipal de Segorbe (Castellón) en el que ha sido parte la GENERALIDAD VALENCIANA, representada por su Letrado y como codemandados SEPORSA E IBERDROLA DISTRIBUCIÓN DE GAS S.A., representados respectivamente por los Procuradores DON EMILIO SANZ OSSET Y DOÑA MARIA GISBERT RUEDA, siendo Ponente la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplica que se dicte Sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- El representante de la parte demandada, contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la Resolución recurrida.

TERCERO.- No habiéndose recibido el proceso a prueba, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 78 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y, verificado , quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló para votación y fallo el día 13.10.09.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar Sentencia por la carga de trabajo que pesa sobre la misma.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso Contencioso-Administrativo contra el acto Administrativo citado, al estimar la demandante que el mismo atenta contra el principio de distribuidor exclusivo que ostenta por tener autorización previa que no se tiene en cuenta por la Administración al considerar que ésta es respecto a la distribución para usos domésticos, mientras que la que ostenta la actora es para usos industriales, afirmación que estima errónea porque si bien es cierto que la demandante ostenta autorización derivada de la concesión administrativa que originariamente se concedió a ENAGAS por Resolución de la Consellería de empleo , industria y comercio de 22.6.98 que devino en autorización en virtud de lo dispuesto en la DA 6ª de la Ley del Sector de Hidrocarburos de 7.10.98 que establecía dicha conversión con carácter indefinido. Ahora bien, antes de la Ley se distinguía entre los usos domésticos e industriales, distinción que desaparece con la misma, lo que supone que los que han obtenido de esta forma las autorizaciones (antiguas concesiones) la tienen para la zona en cuestión sin distinción alguna de usos, lo que ha sido reconocido por varios pronunciamientos judiciales.

Señala igualmente la demanda que, en primer lugar, regía la DT 15 de la Ley 34/98 del Sector de Hidrocarburos que prohibía el otorgamiento de nuevas autorizaciones para la construcción de instalaciones de distribución hasta el 1.1.05 o hasta la vigencia de la concesión original si el plazo es anterior a dicha fecha si bien posteriormente , el RDL 5/2005 que entra en vigor el 15 de marzo, introduce una nueva DA a la Ley. A la vista de toda esta normativa, considera que el acto Administrativo impugnado vulnera la exclusividad que le otorga la Ley y que por ello debe ser anulado.

La Administración demandada se opone en base a que los argumentos de la demanda son los mismos que ya expuso en la vía administrativa, que el expediente Administrativo se ha llevado a cabo siguiendo las normas legales, que las normas que invoca la actora están derogadas por la DD Unica del RDL 5/05, que la autorización que ostenta es para usos industriales , no domésticos, no siendo tampoco idéntica la zona de una y otra autorización.

La empresa codemandada se opone igualmente, en primer lugar, por estimar inadmisible el recurso ya que el recurso de alzada interpuesto en su día fue extemporáneo puesto que otorgada la autorización el 31.7.06, GAS NATURAL CEGAS S.A.interpuso recurso el 1.9.06 y el 5.9.06 lo interpuso GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN SDG SA GAS NATURAL CEGAS S.A., tratándose de entidades distintas, por lo que el interpuesto por esta última está fuera de plazo y ello supone que para la misma el objeto del presente procedimiento es un acto firme y consentido y el presente recurso es inadmisible por aplicación del art. 69.c) de la Ley Jurisdiccional .

En cuanto al fondo se opone, fundamentalmente , en la inexistencia de los Derechos adquiridos que invoca la demandante que, además, no formuló proyecto alguno alternativo al de la codemandada. Considera que no existe exclusividad a partir del 1 de enero de 2005, que tampoco existe para todo un término municipal, tratándose de zonas distintas y compatibles.

SEGUNDO.- Planteada en estos términos la litis , la primera cuestión a resolver, puesto que sólo de ser desestimada podríamos entrar en el fondo del asunto, es la causa de inadmisibilidad planteada por considerar que se trata de un acto firme y consentido.

Para la adecuada Resolución de la misma , destacaremos (entre otras muchas) la ST.S. de 16-6-2008, recaída en recurso 1093/2007 cuando señala:

"TERCERO.- En torno a las cuestiones que acabamos de enunciar, la sentencia de esta Sala de 20 de octubre de 2004 (casación 5614/01 ) hace las siguientes consideraciones:

(...) Cuarto.- Al igual que en otras Sentencias anteriores, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha recordado en la de fecha 28 de octubre de 2003, Caso Stone Court Shipping Company, S.A. contra España, que la regulación de las formalidades y plazos a cumplir para presentar un recurso trata de garantizar la buena Administración de la justicia y, concretamente, el respeto del principio de seguridad jurídica; que , sin embargo, las limitaciones que tal regulación comporta no pueden restringir el acceso abierto a un Justiciable de forma o hasta un punto tales que su Derecho a un tribunal se vea vulnerado en su propia sustancia; y, en fin, que solamente se concilian con el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos humanos y de las Libertades fundamentales si tienden a un fin legítimo y si existe una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin perseguido...

Trasladando la doctrina expuesta al caso que ahora nos ocupa, y conjugándola con la obligada toma en consideración de lo dispuesto en el artículo 24.1 de la Constitución en el particular en que consagra como fundamental el Derecho a la tutela judicial efectiva, debemos concluir que la decisión de inadmisibilidad acordada por la Sala de instancia no respetó esa exigencia de proporcionalidad, pues ésta demandaba , más bien, una decisión contraria a la vista de las siguientes circunstancias:...

b) En vía administrativa no se declaró extemporáneo el recurso de alzada, pues la administración dio el silencio como respuesta; de ahí que lo impugnado en vía Contencioso-administrativa fuese la desestimación presunta del recurso de alzada....

En consecuencia , la Sala de instancia no debió considerar extemporáneo el recurso de alzada, ni debió entender dirigido el recurso Contencioso-Administrativo contra un acto firme y consentido , por lo que no debió apreciar la inadmisibilidad del recurso al amparo de lo previsto en el artículo 69.c de la Ley reguladora de esta Jurisdicción."

Aún cuando el supuesto de hecho es diferente, los principios aplicados son los mismos que han venido aplicándose además por esta misma Sala, es decir, la inaplicabilidad de la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por extemporaneidad de un recurso Administrativo cuando no ha sido así declarado por la Administración (en cuyo caso, además , estaríamos ante un supuesto de desestimación, tampoco de inadmisibilidad) sino que, pese a ello, a entrado a resolver en el fondo la cuestión planteada que es la que constituye el objeto del recurso, razones todas ellas que llevan a la desestimación de esta causa de inadmisibilidad.

TERCERO.- Entrando en el análisis del fondo del asunto y por tratarse de la normativa aplicable, debemos destacar que la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos., en su Disposición Adicional Sexta , relativa a la extinción de concesiones señalaba que "1. A la entrada en vigor de esta Ley, todas las concesiones para actividades incluidas en el servicio público de suministro de gases combustibles por canalización quedan extinguidas. Dichas concesiones quedan sustituidas de pleno Derecho por autorizaciones administrativas de las establecidas en el Título IV de la presente Ley que habilitan a su titular para el ejercicio de las actividades, mediante las correspondientes instalaciones, que constituyeran el objeto de las concesiones extinguidas. 2. Las citadas autorizaciones lo serán por tiempo indefinido quedando expresamente extinguida la reversión de instalaciones a la que se refiere el art. 7.c) de la Ley 10/1987, de 15 de junio ."

Por su parte la Disposición transitoria Decimoquinta, en cuanto a la Distribución de gas natural estableció que "Sobre la zona de distribución de gas natural de una concesión que , de acuerdo con la disposición adicional sexta de la presente Ley, hubiera devenido en autorización, no podrán concederse nuevas autorizaciones para la construcción de instalaciones de distribución durante un período equivalente al tiempo de vigencia de la concesión original con un máximo de quince años desde la entrada en vigor de la Ley, debiendo cumplir, en este período, las empresas autorizadas, las obligaciones de servicio público de desarrollo y extensión de las redes, impuestas en virtud de la concesión, y salvo saturación de la capacidad de sus instalaciones. Todo ello sin perjuicio de lo previsto en el art. 78 de la presente Ley ." Este precepto se modifica por el artículo 14 del RDL 6/2000 de 23 de junio de medidas urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios en que se establece el límite temporal para la concesión de nuevas autorizaciones el 1 de enero de 2005 o hasta la vigencia de la concesión original si es anterior a esta fecha.

Por último , el Real decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública en su Artículo Vigésimo Noveno relativo a la Distribución de gas natural, añade una disposición adicional vigésima tercera a la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos con la siguiente redacción: " Disposición Adicional Vigésima Tercera . Distribución de gas natural Sobre la zona de distribución de gas natural de una autorización administrativa no podrán concederse nuevas autorizaciones para la construcción de instalaciones de distribución , debiendo cumplir las obligaciones de servicio de interés general y extensión de las redes, impuestas en la legislación y en la propia autorización administrativa. Todo ello sin perjuicio de lo previsto en el art. 78 ."

Por tanto, la secuencia temporal a efectos de la resolución del presente recurso es la siguiente:

La actora adquiere la concesión administrativa para la conducción, distribución y suministro de gas para fines industriales con fecha 22.6.98, por un período de 75 años.

El 9 de octubre del mismo año entra en vigor la ley 34/98 cuya DA Sexta, ya hemos visto, declara extinguidas todas las concesiones existentes y las declara sustituidas, de pleno Derecho , por autorizaciones de las reguladas en la ley y con carácter indefinido.

La DT 15ª de la Ley, por su parte, en relación con la distribución de gas natural establece la prohibición de conceder autorizaciones al respecto sobre la zona en que hubiera una concesión devenida en autorización según lo ya expuesto, prohibición cuyo límite temporal lo establece en el límite concesional o un máximo de 15 años desde la entrada en vigor de la Ley (es decir , 9.10.2013 )

El 23.6.00 el RDL 6/ 2000 de medidas urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, establece en su artículo 14 un nuevo límite temporal: el 1.1.05 o límite concesional si es anterior.

El 11.3.05, el RDL Ley 5/2005, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública, en su art.29 añade una nueva DA a la Ley (23ª ) que mantiene la prohibición sin límite temporal.

El 9.6.05 la codemandada solicita la autorización que da lugar a las resoluciones impugnadas.

CUARTO.- A la vista de todo ello se desprende que nos hallamos de pleno ante la situación creada en el régimen de transitoriedad previsto y así, no puede discutirse que la petición formulada por la codemandada se produce cuando ya ha entrado en vigor la prohibición de nuevas autorizaciones , esta vez sin límite temporal.

Pero son varias las circunstancias fácticas y de marco normativo que deben tenerse en cuenta para la adecuada Resolución de la cuestión planteada:

Como señala la S.T.S. de 12-6-2007, en recurso 9638/2004 :

"TERCERO.- Es uno de los objetivos perseguidos por la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, expresado en su Exposición de Motivos, el de "avanzar en la liberalización del sector", lo que se traduce en que en su regulación , se imponga como principio esencial, en su art. 1.3, el de "libre competencia", y que el régimen de actividades pueda ser "realizado libremente en los términos previstos en la presente Ley, sin perjuicio de las obligaciones que puedan derivarse de otras disposiciones, de la correspondiente legislación sectorial y , en especial, de las fiscales, de las relativas a la ordenación del territorio y al medio ambiente , y de la protección de los consumidores y usuarios". Estos principios son de aplicación, tanto para el mercado de los productos derivados del petróleo, incluidos los gases licuados del petróleo (GLP) (art. 37.1 ), como para el de gases combustibles por canalización (art. 54 ).

Si estos son los principios que preside la nueva normativa, de la que las disposiciones transitorias y adicionales no son sino instrumentos en su consecución, acorde con los Derechos adquiridos por terceros pero que en ningún caso pueden llegar a frustrar aquéllos, aquí vemos que la parte actora que ostenta la autorización (actual, derivada de la antigua concesión) para la distribución de gas en Segorbe, concedida en su día con carácter parcial para los usos domésticos , formula en el expediente administrativo primero su interés en la distribución de gas si la misma va a ser ampliada al Polígono Industrial "La Esperanza" y otras zonas urbanas del término municipal de Segorbe (Castellón) y posteriormente pasa a oponerse frontalmente a la autorización invocando la exclusividad de que venimos tratando.

La Exposición de motivos ya citada señala igualmente, al tratar de la homogeneización del sistema gasista en todo el territorio nacional y al relacionarlo con el sector eléctrico, que "Se trata en ambos casos de suministros que requieren conexiones físicas entre productores y consumidores. Al no tener sentido económico la duplicidad de estas interconexiones, el propietario de la red se configura como un monopolista del suministro. La separación entre la propiedad de la infraestructura de transporte y el servicio que dicha infraestructura presta y la progresividad en este proceso de separación son las dos herramientas que, al igual que la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del sector eléctrico , la presente Ley utiliza para transformar el panorama de la industria del gas natural."

Pero es el caso que la hoy demandante , ostentando la autorización para la distribución de gas natural en la zona de Segorbe (sin más distinción que la del destino, ya sin vigor alguno) no ha llevado a cabo más que obras parciales de dicha distribución y sin que tampoco haya presentado en este caso un proyecto que enfrentar al autorizado por la Consellería, limitándose a oponerse al mismo y ello supone dos consecuencias: que en ningún caso se produciría la duplicidad de conexiones que trata de evitar la Ley, que la autorización concedida (e impugnada en este recurso) no se vería sustituida por ninguna otra, al no existir proyecto alternativo y que todo ello sólo redundaría en el perjuicio del consumidor que se vería privado del suministro de este tipo de energía, consecuencias todas ellas que no pueden tener amparo alguno en las normas que hemos analizado y que por tanto, deben llevar a la desestimación del recurso Contencioso-Administrativo, no obstante los Derechos que pueda ostentar la actora que deben ser, en primer lugar , ejercitados por la misma para poder invocar protección jurisdiccional.

QUINTO.- El articulo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece respecto a las costas procesales, el criterio de la temeridad o mala fe en la interposición del recurso o mantenimiento de la acción, criterio que no siendo de apreciar en autos, supone la no imposición de las ocasionadas en el presente expediente.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procurador DOÑA ALICIA RAMIREZ GOMEZ, en nombre y representación de BOEHRINGER INGELHEIM ESPAÑA S.A. y asistido por el letrado DON JULIO A. PEDRO-VIEJO PENALVA, contra la desestimación por silencio de la reclamación formulada el 17.12.07 de intereses de demora devengados por el retraso en el pago de facturas derivadas de los suministros realizados reconociendo como situación jurídica individualizada el derecho de la recurrente al abono de los intereses en los términos establecidos en la presente resolución.

2) La no imposición de las costas causadas en el presente expediente.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada ponente que ha sido para la Resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que , como Secretaria de la misma, certifico.