Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1537/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 593/2020 de 28 de Abril de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SEDE EN GRANADA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

P.O. 593/2020

SENTENCIA NUM. 1537 DE 2022

Ilmo. Sr. Presidente:

D. José Antonio Santandreu Montero

Ilmas. Sras. Magistradas:

Dª Beatriz Galindo Sacristán

Dª Mª Rosa López-Barajas Mira

En la ciudad de Granada, a veintiocho de abril de dos mil veintidós.

La referida Sala de lo contencioso administrativo conoce del recurso nº 593/20formulado por Federación Provincial de Ecologistas en Acción de Almería, Asociación Cultural de Amigos de la Alcazaba y Asociación Bicentenario de los Coloraosen cuya representación interviene la Procuradora Dª Encarnación de Miras López y asistidos de Letrado, siendo parte demandada el Ayuntamiento de Almeríaen cuya defensa y representación interviene el Procurador Don Luis Alcalde Miranda y asistido por el Letrado de sus servicios jurídicos.

La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.-Se interpone recurso contencioso administrativo contra la aprobación mediante Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Almería de 22 de mayo de 2020, de la modificación definitiva puntual n º 64 del PGOU de Almería texto refundido de 1998, publicada en el BOP de Almería n º 112 de 12 de junio de 2020.

SEGUNDO.-Admitido el recurso, se requirió a la Administración demandada para la remisión del expediente administrativo; confiriendo un plazo de 20 días a la parte demandante para la presentación del escrito de demanda, lo que verificó mediante escrito en el que se manifestaron los hechos y fundamentos de derecho que sostienen su pretensión.

TERCERO.-La Administración demandada presentó escrito de contestación a la demanda, en la que esgrimió los hechos y fundamentos jurídicos que avalan sus pretensiones.

CUARTO.-Habiéndose acordado el recibimiento del pleito a prueba mediante auto de 26-4-2021, con el resultado obrante en autos, la Sala no estimó necesaria la celebración de vista pública, y sí la presentación de conclusiones escritas; y evacuado el trámite se procedió a señalar deliberación en la fecha referida en las actuaciones, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Beatriz Galindo Sacristán.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del presente recurso contencioso administrativo es la aprobación mediante Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Almería de 22 de mayo de 2020, de la modificación definitiva puntual n º 64 del PGOU de Almería texto refundido de 1998, publicada en el BOP de Almería n º 112 de 12 de junio de 2020 que contiene el siguiente texto:

'Aprobar definitivamente la propuesta de Modificación Puntual nº 64 del PGOU de Almería, Texto Refundido-98, redactada en enero de 2020 por la Jefe de Sección de Planeamiento y Gestión, que coincide con el ejemplar sometido a aprobación provisional, al que se ha incorporado a la Memoria el documento técnico de Valoración de Impacto en la Salud, asíÂ? como el correspondiente Estudio EconoÂ?mico-Financiero, tal y como se determina en el informe de la Delegación Territorial competente en materia de urbanismo.

Su objeto es modificar el articulo 9.62 de las Normas Urbanísticas y la Ficha del Catalogo de Edificios y Espacios Protegidos correspondiente a la Plaza de la Constitución (Nivel: EP / No7) en lo que respecta a la consideración del arbolado en las condiciones de ordenación para futuras intervenciones urbanas.'

Dicho Articulo 9.62, quedaría así redactado:

'Condiciones Particulares de Protección.

1. Las intervenciones que se realicen sobre los Espacios Urbanos incluidos en el Catalogo de Elementos Protegidos que acompaña al presente Plan deberán mantener la estructura básica de los mismos, los elementos del mobiliario urbano singularizados en el Catalogo y el arbolado existente, salvo determinación contraria especificada en la propia Ficha del Catalogo.

2. Se prohíbe la ejecución de aparcamientos subterráneos excepto bajo los viales preexistentes.

3. Los proyectos de reurbanización que se formulen sobre los Espacios Urbanos catalogados se tramitaran para su aprobación administrativa según establezca al respecto la legislación vigente en la materia.'

Y se elimina de las Condiciones de Ordenación de la ficha del Catalogo de Edificios y Espacios Protegidos correspondiente a la Plaza de la Constitución (Nivel: EP / No7), la relativa a 'Completar el anillo interno de arbolado con piezas de la misma especie y porte', y se añaden otras condiciones de ordenación, quedando estas, con el siguiente tenor literal:

'Condiciones de ordenación:

Como acciones encaminadas a potenciar el enriquecimiento que aportan a la plaza los elementos referidos anteriormente (la silueta del BIC, galería porticada entre edificaciones y espacio y las propias edificaciones a proteger), se proponen las siguientes:

-Mantener la altura y continuidad de la cornisa en los tres flancos principales de la plaza.

-El traslado del anillo interno de arbolado por entorpecer la visión general del conjunto arquitectónico que configura la plaza para su nueva ubicación en un espacio publico adecuado a las características de esta especie arbórea.

-Mantener las palmeras de gran porte por no obstaculizar la visión del conjunto.

-Poder plantar nuevas especies y elementos vegetales que por sus características y ubicación mejoren la puesta en valor de este espacio urbano.'

La redacción anterior del artículo 9.62 de las Normas Urbanísticas era así:

'Condiciones Particulares de Protección.

1. Las intervenciones que se realicen sobre los Espacios Urbanos incluidos en el Catalogo de Elementos Protegidos que acompaña al presente Plan deberán mantener la estructura básica de los mismos, los elementos del mobiliario urbano singularizados en el Catalogo y el arbolado existente.

2. Se prohíbe la ejecución de aparcamientos subterráneos excepto bajo los viales preexistentes.

3. Los proyectos de reurbanización que se formulen sobre los Espacios Urbanos catalogados se tramitaran como Proyectos de Urbanización de los regulados en el artículo 92 del TRLS por lo que deberán ser expuestos al público por plazo mínimo de 15 días.'

La ficha n º 7/EP del Catálogo de Edificios y Espacios Protegidos, identifica describe y valora este espacio público y además establecía antes de la modificación las siguientes condiciones para su ordenación:

- Completar el anillo interno arbolado con piezas de la misma especie y porte.

- Mantener la altura y continuidad de la cornisa en los tres flancos principales de la plaza'.

En definitiva la modificación impugnada, incorpora la posibilidad de no tener que respetar las condiciones generales de protección de los Espacios Urbanos incluidos en el Catalogo de Elementos Protegidos que acompaña al Plan, en el caso de que la ficha de catálogo de un espacio urbano concreto determine lo contrario, lo que en este caso ocurre con la ficha n º 7/EP al suprimir la necesidad de completar el anillo de arbolado y su 'traslado por entorpecer la visión general del conjunto arquitectónico que configura la plaza para su nueva ubicación en un espacio público adecuado a las características de esta especie arbórea'.

SEGUNDO.-La parte recurrente en su demanda expone lo que considera que son hechos relevantes para su pretensión de nulidad, y en los fundamentos jurídicos expone los siguientes motivos de impugnación:

- Vulneración del proceso de consulta e información pública por omisión en el trámite de alegaciones en el estudio económico financiero e informe de salud.

- Carencia de estudio ambiental estratégico.

- Vulneración de los principios de desarrollo urbano sostenible del artículo 3 TRLSRU

- Vulneración de valores históricos protegidos en Plaza de la Constitución como elemento de un conjunto histórico.

- Vulneración del principio de transparencia, acceso a la información pública y buena gobernanza

A dichos motivos se opone la Administración demandada entendiendo que no se producen las vulneraciones denunciadas, por las razones que expone.

TERCERO.-Objeto del proceso y procedimiento.

Conviene aclarar, al hilo de las referencias de la demanda a la columna conmemorativa de la Plaza de la Constitución de Almería, en el sentido de que 'el proyecto de modificación puntual impugnado abre la puerta para que se pueda producir el traslado' de dicho monumento, que la modificación 64 PGOU impugnada no afecta a dicho monumento, ni tampoco ampara su traslado. Simplemente no se refiere a él, por lo que no se hace preciso ni pertinente ningún pronunciamiento respecto a su supuesto traslado que no emerge 'prima facie' como modificado respecto de la situación actual en la innovación del PGOU nº 64. Y dicho traslado, caso de proyectarse, sería ajeno a la modificación que se ha aprobado cuyo alcance está limitado a la consideración del arbolado y al traslado del anillo interno por entorpecer la visión general del conjunto arquitectónico que configura la plaza.

Entrando en el primer motivo de impugnación relativo al proceso de elaboración de la modificación impugnada, consta que mediante acuerdo de Pleno del Ayuntamiento de Almería de 4/5/2018 publicado en BOP n º 129 de 6 de julio de 2018, se ofreció trámite de información pública así como en diario Ideal de 5 de junio de 2018 y en tablón de edictos municipal desde el 1 de junio de 2018 hasta el 4 de julio del mismo año. Además el documento estuvo expuesto en la página web municipal (folio 71 del expediente).

Además consta la apertura de un segundo periodo de información pública mediante acuerdo de 17 de octubre de 2019, publicado en BOP de 18 de noviembre, en el diario La Voz de Almería de 19 de noviembre y tablón de edictos municipal desde el 24 de octubre de 2018 hasta el 25 de noviembre de 2019, así como exposición en la página web municipal desde el 18 de noviembre (folio 419 del expediente). La Delegación Territorial de medio Ambiente y Ordenación del Territorio informó favorablemente (folios 1177 y 1181) el contenido de la modificación.

Las alegaciones efectuadas fueron contestadas previo informe técnico y jurídico en sesión de pleno del Ayuntamiento de Almería de 29/1/2020 que aprobó provisionalmente la modificación. Dicho acuerdo se notificó a los demandantes (folios 1991, 1989 y 2007 del expediente). Se ha cumplimentado con ello el trámite de información pública como exige el artículo 32.1 de la ley 7/2002 y el de audiencia.

Se emite nuevo informe de la Delegación Territorial de medio Ambiente y Ordenación del Territorio de 20/2/2020, favorable a la modificación si bien haciendo constar la necesidad de trasladar al documento la valoración de impacto en la salud y el estudio económico financiero. La valoración de impacto en la salud había sido ya emitida (folios 1785 y siguientes) y de ella tuvieron conocimiento los interesados a los que se trasladó la aprobación provisional, por lo que no se ha vulnerado el principio de participación ciudadana. En todo caso el informe sobre impacto a la salud se emite en sentido favorable por entender que la modificación puntual, por su escasa entidad, no puede desarrollar ningún tipo de efecto sobre la salud, previendo incluso un impacto positivo 'al poder trasladar especies arbóreas inapropiadas de un lugar concreto (por ejemplo, con raíces invasivas que afecten a las construcciones cercanas o al patrimonio histórico existente en el subsuelo) a otro lugar más apropiado a sus características y así poder ser sustituidas por otras especies más adecuadas'.

Como vemos tal informe en línea con la modificación propuesta, no altera los criterios básicos de ésta, y emitido, se dicta el Acuerdo definitivo impugnado. No era preceptivo el traslado de dicho informe ni tampoco el del estudio económico financiero incorporado por advertencia del informe de 20/2/2020, ni tampoco era preceptiva la repetición de trámite de información pública al no producir modificaciones que afecten sustancialmente a las determinaciones de la ordenación estructural ni alteran las líneas o criterios básicos de la modificación sobre la que ya se había practicado el referido trámite.

En definitiva consta que los recurrentes han tenido oportunidad y han formulado alegaciones, observaciones y propuestas durante el período de los preceptivos periodos de información pública, participando efectivamente en el proceso de tramitación de la modificación impugnada.

Procede desestimar el primero y el quinto de los motivos de impugnación, por no entender vulneradas las normas procedimentales ( artículos 82 y 83 de la ley 39/15), artículo 6 LOUA sobre el proceso de participación ciudadana y se han respetado los principios generales del artículo 5 y 7.1 e) de la ley 19/2013 que imponen el acceso a la información pública.

CUARTO.-Evaluación ambiental estratégica. Conjunto histórico.

Con respecto al segundo motivo de impugnación, señala el demandante que no se han evaluado los posibles efectos significativos sobre el medio ambiente que puedan derivarse de la aplicación de la innovación impugnada, ni se han establecido unas alternativas razonables, técnica y medioambientalmente viables que tengan en cuenta los objetivos y el ámbito territorial de aplicación para prevenir o minimizar los efectos adversos.

Frente a ello estima la Administración que la modificación no se encuentra sometida a trámite de evaluación ambiental estratégica al tratarse de una modificación de instrumento de planeamiento general no relacionada en ninguno de los epígrafes de los apartados 2 y 3 del artículo 40 de la ley 7/07 de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental de Andalucía.

Aunque alude la demandante a la omisión del 'estudio ambiental estratégico' hemos de entender que se refiere más propiamente y en general al procedimiento administrativo instrumental respecto del de aprobación de planes, regulado como procedimiento de evaluación ambiental estratégica en la Sección Cuarta del capítulo II de la Ley 7/07 de 9 de julio de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental de Andalucía.

Establece el artículo 40 de la ley 7/07 andaluza de gestión integrada de la calidad ambiental que:

'2.Se encuentran sometidos a evaluación ambiental estratégica ordinaria los siguientes instrumentos de planeamiento urbanístico:

a) Los instrumentos de planeamiento general, así como sus revisiones totales o parciales.

b) Las modificaciones que afecten a la ordenación estructural de los instrumentos de planeamiento general que por su objeto y alcance se encuentren dentro de uno de los siguientes supuestos: que establezcan el marco para la futura autorización de proyectos enumerados en el Anexo I de esta ley, sobre las siguientes materias: agricultura, ganadería, silvicultura, acuicultura, pesca, energía, industria, minería, transporte, gestión de residuos, gestión de recursos hídricos, ocupación del dominio público marítimo-terrestre, utilización del medio marino, telecomunicaciones, turismo, ordenación del territorio urbano y rural, o del uso del suelo o que requieran una evaluación en aplicación de la normativa reguladora de la Red Ecológica Europea Natura 2000.

En todo caso, se encuentran sometidas a evaluación ambiental estratégica ordinaria las modificaciones que afecten a la ordenación estructural relativas al suelo no urbanizable, ya sea por alteración de su clasificación, categoría o regulación normativa, así como aquellas modificaciones que afecten a la ordenación estructural que alteren el uso global de una zona o sector, de acuerdo con el artículo 10.1.A.d) de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre .

c) Los Planes Especiales que tengan por objeto alguna de las finalidades recogidas en los apartados a ), e ) y f) del artículo 14.1 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre . Así como sus revisiones totales o parciales.

d) Los instrumentos de planeamiento urbanístico incluidos en el apartado 3, cuando así lo determine el órgano ambiental, de oficio o a solicitud del órgano responsable de la tramitación administrativa del plan.

3. Se encuentran sometidos a evaluación ambiental estratégica simplificada los siguientes instrumentos de planeamiento urbanístico:

a) Las modificaciones que afecten a la ordenación estructural de los instrumentos de planeamiento general que no se encuentren entre los supuestos recogidos en el apartado 2.b) anterior.

b) Las modificaciones que afecten a la ordenación pormenorizada de los instrumentos de planeamiento general que posibiliten la implantación de actividades o instalaciones cuyos proyectos deban someterse a evaluación de impacto ambiental de acuerdo con el Anexo I de esta ley. En todocaso, se encuentran sometidas a evaluación estratégica simplificada las modificaciones que afecten a la ordenación pormenorizada de instrumentos de planeamiento general relativas al suelo no urbanizable, a elementos o espacios que, aun no teniendo carácter estructural, requieran especial protección por su valor natural o paisajístico, y las que alteren el uso en ámbitos o parcelas de suelo urbano que no lleguen a constituir una zona o sector.

c) Los restantes instrumentos de planeamiento de desarrollo no recogidos en el apartado 2.c) anterior, así como sus revisiones, cuyo planeamiento general al que desarrollan no haya sido sometido a evaluación ambiental estratégica.

d) Las innovaciones de instrumentos de planeamiento de desarrollo que alteren el uso del suelo o posibiliten la implantación de actividades o instalaciones cuyos proyectos deban someterse a evaluación de impacto ambiental de acuerdo con el Anexo I de esta ley'.

También el artículo 6.2 de la ley estatal 21/13 de evaluación ambiental establece que:

' Serán objeto de una evaluación ambiental estratégica simplificada:

a) Las modificaciones menores de los planes y programas mencionados en el apartado anterior.

b) Los planes y programas mencionados en el apartado anterior que establezcan el uso, a nivel municipal, de zonas de reducida extensión.

c) Los planes y programas que, estableciendo un marco para la autorización en el futuro de proyectos, no cumplan los demás requisitos mencionados en el apartado anterior.'

Y entendemos que nos encontramos frente a una modificación que afecta a la ordenación pormenorizada de instrumento de planeamiento general relativa, a un elemento o espacio que, aun no teniendo carácter estructural, requiere especial protección por su valor natural o paisajístico y que en todo caso, pudiera tener un efecto significativo en el medio ambiente.

En primer lugar, aunque no nos encontramos con una modificación estructural del planeamiento, sí se afecta la ordenación pormenorizada de un espacio muy singular de la ciudad Almería, Plaza de la Constitución, situada dentro de la delimitación del Conjunto Histórico de Almería, que además se halla especialmente protegida según Catálogo de Edificios y Espacios Protegidos del PGOU de Almería (Ficha Nivel: EP/N º 7). La protección de dicho espacio, se extiende de conformidad con los artículos 26, 28 y 31 de la Ley andaluza 14/2007 del Patrimonio Histórico, a sus elementos más relevantes y que determinan su singularidad, descritos en la ficha de protección que señala que la plaza de la Constitución 'está formada por un pavimento discontinuo en el que se dispone perimetralmente el arbolado'.

Particularmente nos interesa ahora la masa arbórea que forma un anillo interno en forma de U, y que por sus características - que se expondrán- está especialmente protegida por su valor natural o paisajístico.

La protección y necesidad de conservación de dicho arbolado nos la recordaba oportuamente el propio informe favorable a la modificación puntual n º 64 emitido el 31 de agosto de 2018 por el Director General de Bienes Culturales y Museos que decía:

'La modificación puntual n º 64, si bien libera del deber de completar el anillo interno arbolado con piezas de la misma especie y porte en una futura remodelación o reurbanización de la Plaza, no implica la posibilidad de supresión del arbolado existente en la misma, dado que este deberá ser protegido y conservado según lo dispuesto en los artículos 6.122.1 y 9.62.1 de las Normas Urbanísticas del citado planeamiento vigente. En consecuencia se entiende que la modificación en curso se limita a eliminar la obligatoriedad de completar en una futura remodelación de la Plaza el anillo arbolado que discurriría paralelo a la fachada principal del Ayuntamiento o cualquier otro que actualmente no existe, por lo que la misma no tiene por objeto, contrariamente a lo que se indica en el escrito del Ayuntamiento de Almería de fecha 24 de los corrientes, eliminar de la ficha del Catálogo de Edificios y Espacios Protegidos correspondientes a la Plaza de la Constitución (nivel EP/n º 7) la necesidad de mantener el arbolado de la plaza en futuras intervenciones de remodelación urbana, debido a que, como se ha señalado, el arbolado existente deberá ser protegido y conservado a tenor de la normativa señalada, ya que de no ser así la modificación no podría ser informada favorablemente'.

Además la finalidad de la norma ambiental en relación con las características del elemento singular que se suprime, y la tesis jurisprudencial sobre los supuestos en que los instrumentos de planeamiento deben someterse a dicha evaluación ambiental, abonan la anterior conclusión, por entender que en este caso, la modificación pudiera tener un efecto significativo en el medio ambiente y resulta procedente llevar a cabo el procedimiento simplificado de evaluación ambiental del artículo 40.3 b) de la ley antes transcrito.

Señala la reciente STS de 16/3/2022:

'Es decir, conforme a la LEA la opción que confiere la norma comunitaria de poder excluir determinados planes o programas que, en principio, deben estar sujetos a la evaluación ambiental, se reconduce a la modalidad de la EAE simplificada, no a la exclusión total de la evaluación ambiental; de donde cabría concluir que, en nuestro Derecho interno, todos los instrumentos de ordenación territorial están sometidos a la EAE, bien sea ordinaria o simplificada. Y no otra cosa se dispone en el artículo 22 del Texto Refundido de la Ley del Suelo , aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, cuando declara que ' L[l]os instrumentos de ordenación territorial y urbanística están sometidos a evaluación ambiental de conformidad con lo previsto en la legislación de evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente y en este artículo, sin perjuicio de la evaluación de impacto ambiental de los proyectos que se requieran para su ejecución, en su caso '. Es decir, en relación con los planes urbanísticos la exigencia de los ' proyectos ' que habiliten estén o no sometidos a evaluación de impacto ambiental, que el precepto contempla ' en su caso ', ofrece peculiaridades en orden a la exigencia de la EAE ordinaria.

Así pues, en principio, en nuestro Derecho y conforme a lo establecido en el referido artículo 6.2º de la LEA, tanto la aprobación de los instrumentos del planeamiento como sus modificaciones, aunque sean menores, están sujetas, cuando menos, a la evaluación ambiental simplificada.

Ahora bien, como hemos tenido ocasión de advertir esas reglas generales se complican en nuestro ordenamiento jurídico por la concurrencia, en el ámbito interno, del ordenamiento autonómico. En efecto, la LEA, conforme a su propia configuración, constituye la legislación básica, que debe ser desarrollada por la normativa autonómica, conforme a los cánones que ha establecido ya una jurisprudencia inconcusa del Tribunal Constitucional, que no parece necesario reflejar ahora a los efectos del debate que nos ocupa...

De lo expuesto hemos de concluir que existe un régimen de exigencia de la evaluación ambiental que autoriza excluir la misma, incluso en su modalidad de simplificada, a determinados instrumentos de ordenación.

En la búsqueda de esos supuestos, debemos tomar en consideración la exigencia general que se impone en la LEA, en cuyo artículo primero, siguiendo la exigencia que impone la Directiva, condiciona toda la actividad de la evaluación ambiental a que el plan en cuestión tenga un efecto significativo sobre el medio ambiente; que es, por otra parte, el criterio que acoge la jurisprudencia del Tribunal Constitucional antes mencionada. Y en ese sentido hemos tenido ocasión de declarar en nuestra sentencia 1499/2021, de 16 de diciembre , dictada en el recurso de casación 2442/2020 (ECLI:ES:TS:2021:4931) que 'lo determinante para someter un plan urbanístico a la correspondiente evaluación ambiental es que establezcan el marco para la futura autorización de proyectos legalmente sometidos a evaluación del impacto ambiental o que puedan tener efectos significativos en el medio ambiente. Dicho de otro modo, no todo plan urbanístico ha de ser sometido a esta evaluación sino solo los que establezcan el marco para la elaboración de un proyecto que traduzca sus determinaciones en una previsión concreta de obras que produzcan la efectiva transformación física del terreno sobre el que se actúa.'

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones hemos de concluir, dando respuesta a la cuestión casacional, que deben someterse a evaluación ambiental, bien ordinaria o simplificada, según los casos, aquellos instrumentos de planificación que comporten una ordenación estructural que afecten significativamente al medio ambiente y hayan de servir para la ejecución de proyectos con esa misma trascendencia; así como las modificaciones de dichos instrumentos, siempre que éstas tengan esas mismas exigencias.'

Pues bien en este caso, nos encontramos en un ámbito territorial como es la plaza Vieja o plaza de la Constitución de Almería en la que se pretende el traslado del anillo interno de arbolado (ficus nítida) centenario en algunos casos y en otros de más de 30 años de edad; dispuesto en alineación perimetral en forma de U, conformado por unidades de árboles que son tratados mediante poda de 'topiaria' formando una pantalla vegetal vertical continua que aporta sombra y constituye un importante elemento decorativo. Dicha vegetación carece de sistema de riego y se encuentra adaptada a las condiciones extremas de fuertes vientos, baja humedad relativa, escasez de lluvias y altas temperaturas durante la mayor parte del año. Su traslado puede provocar graves daños en su salud tal como describe el informe aportado junto a la demanda, y es posible que muera un importante porcentaje de los árboles arrancados. Así lo reconoce el propio informe municipal que se aportaba en la pieza de medidas cautelares y que llevó a concluir a esta Sala -para fundamentar la suspensión del traslado- que 'cada vez que se haga un trasplante se pierde un 30% de arbolado, siempre que las condiciones en donde se ubiquen los árboles sean favorables'.

Además, desde su creación, la plaza Vieja ha estado ajardinada, y pese a lo señalado en el informe de impacto a la salud antes mencionado, la masa arbórea mejora la calidad de vida de los ciudadanos, teniendo en cuenta la alta radiación y temperatura de la ciudad de Almería, entendemos que su supresión sí afecta significativamente al medio ambiente.

En definitiva los antecedentes e informes que obran en el expediente y en el proceso, ponen de manifiesto la importancia para el espacio, de la masa arbórea que se pretende retirar, su propio valor medioambiental y el peligro de su pérdida por el traslado así como la ausencia real de alternativa de ubicación. Y la especial protección de tal elemento, unida al riesgo de pérdida de especies arbóreas de alto valor ornamental e importancia para el bienestar de la ciudadanía, exigía al menos la evaluación del impacto simplificada de su retirada, con lo que ello implicaba en cuanto a la previsión de alternativas (con propuesta de nueva ubicación en su caso) y motivos de la selección, información sobre efectos ambientales previsibles y medidas previstas para prevenir o corregir efectos negativos conforme al artículo 39 de la ley 7/07.

Aunque lo anterior relevaría ya del examen de otros motivos de impugnación, conviene decir al hilo del cuarto motivo de impugnación, que efectivamente la modificación afecta a uno de los elementos protegidos en la plaza de la Constitución como elemento del conjunto histórico.

Y al respecto ya hemos dicho que el arbolado es uno de los valores protegidos en la Plaza de la Constitución como elemento singular del Conjunto Histórico en que se encuadra. Así se describe como un elemento más en la ficha del catálogo de edificios y espacios protegidos nivel EP n º 7 del PGOU de Almería, que lo señala como uno de los elementos que constituyen la Plaza de la Constitución que se encuentra 'Formada por un pavimento discontinuo en el que se dispone perimetralmente el arbolado'. De tal manera que también la protección del arbolado queda garantizada, como tal elemento propio del Conjunto y del entorno (artículos 26, 28, 31 de la ley patrimonio histórico andaluz 14/2007).

QUINTO.-Desarrollo sostenible.

Tal principio aparece consagrado en el Tratado de la UE firmado en Maastrich, de 7/2/1992 (artículos 3, 21), en el Tratado de Ámsterdam.

Como nos recuerda la exposición de motivos de la ley 7/07 andaluza (y la ley 21/13 estatal), el desarrollo sostenible es hoy el nuevo referente o paradigma que debe centrar los esfuerzos de la sociedad del siglo XXI. Debe concebirse como un proceso de cambio y transición capaz de generar las transformaciones estructurales necesarias para adaptar nuestro sistema económico y social a los límites que impone la naturaleza y la calidad de vida de las personas.

El Real Decreto legislativo 7/15 en diversos artículos (3, 15, 17, 22 etc) (al igual que la LOUA en su artículo 3) nos recuerda tal principio de actuación, que informa toda nuestra normativa urbanística siendo su exponente más actual el artículo 61 de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía, que como criterio para la ordenación urbanística señala:

'1. Con el fin de procurar un desarrollo urbano y territorial sostenible, la ordenación urbanística promoverá una ocupación racional y eficiente del suelo y, a tal fin, los instrumentos de ordenación urbanística general y los Planes de Ordenación Urbana establecerán directrices y estrategias que eviten la dispersión urbana, revitalicen la ciudad existente y su complejidad funcional, y favorezcan la economía circular. Para ello fomentarán la consolidación de los núcleos urbanos existentes y la diversidad de usos mediante actuaciones de mejora, rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, debiendo los nuevos crecimientos cumplir con lo establecido en el artículo 31.

2. La ordenación urbanística, en relación a las dotaciones del municipio, tanto públicas -sistemas generales o locales- como privadas, deberá:

a) Dotar a la ciudad de espacios libres y zonas verdes en proporción suficiente para atender las necesidades de esparcimiento de la población y para contribuir a mitigar los efectos del cambio climático. En su ordenación se procurará la conexión en red de estos espacios, la utilización de arbolado y superficies permeables y la integración de los elementos naturales y patrimoniales preexistentes.

b) Resolver los problemas de movilidad mejorando la red viaria, ciclista y peatonal y fomentando los medios de transporte colectivo y el acceso a las dotaciones a través de los mismos.

c) Priorizar la utilización del espacio público urbano por el peatón frente a los vehículos motorizados y la conexión de éste con el entorno rural, garantizando las condiciones de accesibilidad universal.

d) Incluir los equipamientos comunitarios en proporción suficiente a la demanda de la ciudadanía o completar los existentes, priorizando su acercamiento a las necesidades cotidianas de la población para favorecer la ciudad de proximidad'.

Pues bien, tal como adelantaba la propia Delegación Territorial de Cultura no hubiera sido posible emitir informe favorable a la modificación, de implicar aquélla la supresión del arbolado existente, dado su nivel de protección y la obligación de conservación que impone a priori el principio de sostenibilidad ambiental concretado en este caso en el artículo 6.122.1 PGOU de Almería en unión al propio artículo 9.62.1 del PGOU de Almería.

Así según este último las intervencionesque se realicen sobre los Espacios Urbanos incluidos en el Catalogo de Elementos Protegidosque acompaña al Plan deberán mantenerla estructura básica de los mismos, los elementos del mobiliario urbano singularizados en el Catalogo y el arbolado existente.

Y conforme al artículo 6.122.1, de las normas urbanísticas del planeamiento vigente, 'el arbolado existente en el espacio público, aunque no haya sido calificado zona verde, deberá ser protegido y conservadoy cuando sea necesario eliminar algún ejemplar por causa de fuerza mayor imponderable, se procurará que afecten a los ejemplares de menor edad y porte'

La actuación pretendida en la medida en que implica la supresión del arbolado, infringe tal norma, sin ofrecer alternativa, ni razón convincente, ni desde luego obedecer la razón expuesta, a fuerza mayor imponderable.

Pues no olvidemos que la razón del traslado de los árboles no está relacionada ni con la afectación de otros elementos (arqueológicos por ejemplo), ni tampoco el propio estado de salud de las especies arbóreas, sino con la interferencia visual del espacio generado por las edificaciones con la galería porticada de la plaza a la que asoma la parte alta del convento de las Claras(BIC), pues según se afirma queda oculto este valor y rasgo distintivo del espacio.

Así lo establece la Memoria del proyecto de modificación cuando afirma que 'la secuencia de ficus dispuestos en hilera y paralelos a las fachadas norte, sur y este generan una pantalla visual tal que impiden apreciar los elementos que la propia ficha de Catálogo considera de especial interés y valor, además de no poder percibir el espacio global de la plaza como espacio público creado por una delilmitación de fachadas de edificios conformando un perímetro cerrado.

La disposición que tienen estos árboles en hilera paralelos a las fachadas fragmenta excesivamente el espacio creándose en cada fachada un pasillo entre la galería porticada y cada hilera de árboles. Puede decirse que esta especie arbórea de copa densa y hoja perenne no es la más apropiada para poder contemplar los elementos singulares y de valor que definen la propia plaza'.

Tampoco es suficiente el informe de la Delegación Territorial de Almería de la Consejería de Cultura y Patrimonio Histórico de 20/2/2020 que para justificar la inaplicación del artículo 6.122.1 de las normas urbanísticas PGOU de Almería alude al 'carácter genérico dentro de su carácter estético' de la norma, contraponiéndolo precisamente a la norma del artículo 9.62 por ser esta última - se dice- una normas más específica.

Pues esta última norma específica en su redacción originaria, es congruente con el artículo 6.122.1, y trata precisamente de proteger el arbolado existente, por lo que no se aprecia la necesidad de optar por una u otra norma, sino de cumplir ambas bajo la óptica del principio de sostenibilidad medioambiental.

Por último no está de más aludir a que - como mínimo- constituye una deficiente técnica normativa permitir que una norma urbanística que establece condiciones particulares de protección ( artículo 9.62) pueda alterarse mediante la modificación de lo que constituye una documentación complementaria de la misma ( artículo 86, 87 y 88 Reglamento de Planeamiento), como lo es la ficha del catálogo del espacio protegido correspondiente.

SEXTO.-En virtud de todo lo expuesto, procede la estimación parcial de la demanda y ello porque del suplico de la misma se desprende que se solicita la nulidad del acto impugnado en su totalidad.

La disposición impugnada contenía sendas modificaciones a las que para nada refiere el demandante, tales como la supresión en la ficha del catálogo de EP n º 7, de la condición de ordenación relativa a la necesidad de completar el anillo interno arbolado con piezas de la misma especie y porte. Nada hemos de decir ahora al respecto y las razones esgrimidas por el recurrente no sostienen su nulidad, por lo que tal modificación deberá mantenerse al igual que la modificación del apartado 3 del artículo 9.62 al que no se refiere en absoluto la demanda.

De ahí que la nulidad se ciñe al último párrafo del apartado 1 del artículo 9.62 que señala:

'salvo determinación contraria especificada en la propia Ficha del Catalogo'.

Y también a la acción introducida en la ficha n º 7/EP del Catálogo de Edificios y Espacios Protegidos consistente en 'el traslado del anillo interno de arbolado por entorpecer la visión general del conjunto arquitectónico que configura la plaza para su nueva ubicación en un espacio publico adecuado a las características de esta especie arbórea'.

Sin imposición de costas.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo formulado por la representación procesal de Federación Provincial de Ecologistas en Acción de Almería, Asociación Cultural de Amigos de la Alcazaba y Asociación Bicentenario de los Coloraos contra Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Almería de 22 de mayo de 2020, que aprueba la modificación definitiva puntual n º 64 del PGOU de Almería texto refundido de 1998, publicada en el BOP de Almería n º 112 de 12 de junio de 2020, declarando la nulidad de:

- el último párrafo del apartado 1 del artículo 9.62 de las Normas urbanísticas que constituye objeto de modificación, y que señalaba:

'salvo determinación contraria especificada en la propia Ficha del Catalogo'.

-la acción introducida en la ficha n º 7/EP del Catálogo de Edificios y Espacios Protegidos consistente en 'el traslado del anillo interno de arbolado por entorpecer la visión general del conjunto arquitectónico que configura la plaza para su nueva ubicación en un espacio publico adecuado a las características de esta especie arbórea'.

Sin costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

Publicar Fallo en el BOP Almeria a los efectos previstos en el art. 72.2 LJCA.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024059320, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'