Sentencia Administrativo Nº 1538/2004, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, de 29 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

Recurso nº/03/1.639/2002.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

En la ciudad de Valencia, a veintinueve de septiembre de 2004.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. JOSE BELLMONT MORA, Presidente, D. LUIS MANGLANO SADA Y D. FERNANDO NIETO MARTIN, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NUMERO 1538/04

En el recurso contencioso-administrativo nº 1.639/2002 interpuesto por MARINA MAS DE GRELL S.L. Y MEDITERRANEA DE URBANIZACION S.A., representados por la Procuradora Doña Asunción García de la Cuadra Rubio y defendidos por el Letrado D. Antonio Leyda Gilabert, contra la resolución adoptada el día diez de septiembre de 2000 por el Gobierno Valenciano por el que se aprobó el Catálogo de Zonas Húmedas de la Comunidad Valenciana.

Ha sido parte en los autos como demandado la GENERALITAT VALENCIANA, representada y defendida por el Letrado de esta Administración pública, siendo Ponente el Sr. Magistrado D. FERNANDO NIETO MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley , se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplicó se dictase sentencia anulando la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Por la parte demandada se contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitó la desestimación del recurso.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se han practicado en éste los medios propuestos por las partes y que la Sala ha estimado pertinentes, emplazándose a éstas para que evacuasen el trámite de conclusiones, y cumplido dicho trámite quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación y fallo del recurso el día veintiocho de septiembre de 2004.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Marina Más de Grell S.L. y Mediterránea de Urbanización S.A. cuestionan en estos autos la adecuación a derecho de un acuerdo dictado el 10 de septiembre de 2000 por el Gobierno Valenciano por el que se aprobó el Catálogo de Zonas Húmedas de la Comunidad Valenciana.

Estas entidades mercantiles son propietarias de terrenos incluidos dentro del ámbito de afectación de dicho Catálogo y entienden que son varias las razones determinantes de la ilegalidad de esta solución administrativa por cuanto - a esta temática se atiene el eje del debate - los mismos carecen de los precisos rasgos físicos para ser considerados Zonas Húmedas. Es decir, y según el posicionamiento sobre el que se articula la pretensión de invalidez jurídica formulada por estas dos empresas, entre los trazos naturales exigibles para que a unos determinados espacios materiales se les asigne la caracterización de humedal y aquéllos que presentan las fincas de su propiedad media una notoria diferenciación fáctica que permite lograr de los tribunales de Justicia un resultado de exclusión de los mismos del interior de las lindes a las que llega el Catálogo de Zonas Húmedas de la Comunidad Valenciana. Y, sobre ese basamento (cuyo detalle expondremos seguidamente , dentro de este Primer Fundamento de Derecho) se nos solicita que declaremos:

"... el Derecho de mis mandantes a que sus terrenos sean excluidos, por tanto, del citado Catálogo, por no reunir la condición de marjal ni de zona húmeda".

Los razonamientos que contiene el escrito de demanda para llegar a esta solución (suplico) se pueden glosar aquí del siguiente modo:

a.- El Proyecto de Catálogo de Zonas Húmedas situaba fuera de cualquier marco de tutela ambiental los terrenos litigiosos, sin que la variación física existente entre ambos documentos cuente con suficiente reflejo justificativo en la ficha técnica abierta en lo que hace al denominado Marjal de Rafalell y Vistabella.

b.- Esta ficha contiene - según la defensa en juicio de la parte actora - notorias imprecisiones en lo relativo a la clasificación urbanística que ostentan los terrenos vinculados al Catálogo; "... omitiendo absolutamente los de suelo urbanizable, con planeamiento aprobado y en ejecución, que corresponde a nuestros terrenos" (pg. 3ª, escrito de demanda).

c.- "La partida rural conocida por marjal de Massamagrell , probablemente en algún momento muy remoto, tuvo la misma configuración física de marjalería que casi toda la franja costera que transcurre entre los Ríos Cenia y Segura; y en algún momento, hace ya de ello mucho, fue transformada por la mano del hombre y perdió las características físicas de Marjal" (pg. 4ª).

d.- Ya en el año 1931 el Instituto Geográfico y Catastral certificó que en las parcelas que, en la actualidad, son propiedad de Marina Más de Grell S.L. y Mediterránea de Urbanización S.A. existían cultivos de cereales, frutales, olivos y arroz.

e.- La zona en cuestión sólo se inunda con ocasión de la existencia de puntuales lluvias de caracterización torrencial y como consecuencia del taponamiento de las golas y el deterioro de la red de acequias que existe en sus inmediaciones.

f.- Los terrenos se encuentran situados en un nivel orográfico superior al marino y en ellos no existen afloramientos naturales de aguas (los denominados ullals).

g.- Tampoco consta que la presencia de elementos de la flora o de la fauna que , propia de los espacios lacustres, resulten merecedores de la concesión de un régimen singular de protección ambiental.

h.- En sede administrativa acompañó una serie de documentos que justifican, con total precisión, los rasgos ambientales que ostentan los espacios físicos sobre los que alzan su solicitud de heterotutela judicial. Se trata de ocho informes técnicos emitidos por ingenieros de caminos, farmaceúticos, técnicos-agrícolas, "equipo pluridisciplinar" en materia medio ambiental y arquitectos paisajísticos. En las páginas 7, 8 y 9 del escrito de demanda se destacan las conclusiones más relevantes que recogen estos informes:

"El Area degradada y antropizada que queda entre la Autopista A-7 y el mar , dentro del término municipal de Massamagrell, no reúne las condiciones de marjal ...".

i.- En este mismo sentido se pronuncia el informe pericial emitido en el recurso nº 491/1997 de los tramitados por la Sección 1ª de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo:

"... Las acequias analizadas se encuentran en muchos casos interrumpidas u obstruidas, por lo cual se producen embalsamamientos y retenciones en algunos puntos ... No se han detectado afloramientos de agua en la zona analizada".

j.- el 30 de octubre de 1991 se aprobó la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Massamagrell. Esta disposición normativa cuenta con un previa Declaración de Impacto Ambiental emitida, en sentido favorable , por el Sr. Director de la Agencia de Medio Ambiente de la Generalitat.

k.- El 25.04.1996 el ayuntamiento de Massamagrell acordó que se procediera a la redacción del Proyecto de Urbanización y Estudio de Detalle del Plan Parcial Sector-1 Playa, formulándose seguidamente un Programa de Actuación Integrada por la Junta de Compensación de la que forman parte los demandantes.

l.- El 21 de abril de 2001 la Sección 1ª de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo dictó una Sentencia en los autos (citados) 491/1997 , donde alcanza un resultado desfavorable a la pretensión de los ahora recurrentes de desgajar los terrenos de su propiedad de cualesquiera protección ambiental fundada en la falta de caracterización lacustre de los mismos:

" ... La Sentencia tan repetida, en ningún momento entró a considerar si la zona puede calificarse o no de pantanosa o encharcadiza, y ello porque la Sentencia partió - sin razonamiento alguno - de que es un marjal" (pg. 24, escrito de demanda).

m.- Amplia remisión a los argumentos que aparecen en el Voto Particular que suscribió uno de los Magistrados de esa Sección y al que se adhirió otro:

"... Lo que se ventila en el presente recurso no es lo que fue la planicie (...) sino la determinación de su realidad al día de hoy (...) No se ha acreditado que, la zona objeto de estos autos , sea un elemento crucial, y constituya un biotopo significativo, que merezca protegerse por tener fuertes concentraciones invernales de anátidas ...".

n.- La normativa aplicable avala - según la actora - su tesis impugnatoria en lo que hace al establecimiento jurídico de los rasgos corpóreos que ha de presentar una cierta superficie para que quede situada dentro del confín interno de los conceptos Marjal y Zona Húmeda: Convenio Ramsar, Ley de Aguas, reglamento del Dominio Público Hidráulico, Ley de Costas, Ley de Espacios Naturales Protegidos de la Comunidad Valenciana:

"En nuestro Derecho , pues, de acuerdo con el artículo 3.1.a) de la Ley de Costas, que ha quedado transcrito, el marjal se define como un terreno bajo que se inunda como consecuencia del flujo y reflujo de las mareas , de las olas o de la filtración de agua del mar (...) pero siempre la inundación de agua dulce ha de proceder de la acción del mar".

La Generalitat Valenciana alega, por su parte, que:

- El objeto único de la decisión administrativa que el 10 de septiembre de 2002 tomó el Gobierno Valenciano ha sido el de desarrollar los términos ordinamentales vigentes en el art. 15.4 Ley 11/1994, de 27 de diciembre, de Espacios Naturales Protegidos en la Comunidad Valenciana.

- Este precepto normativo parte de la efectiva vigencia de dos presupuestos para que un determinado espacio de terreno quede incluido dentro del término Zona Húmeda: - cumplimiento de los rasgos que cita la norma; - tenencia de suficientes valores ambientales como para quedar incluido en el Catálogo.

- La Sentencia 484/2001 , de 21 de abril, ha reconocido que los terrenos sobre los que se alza la controversia respetan tales presupuestos:

"... debe de continuar calificándose de humedal, porque continúa teniendo zonas donde existe una lámina de agua más o menos permanente, y toda ella con niveles freáticos elevados, lo que da lugar a formaciones vegetales propias del marjal, y como tal , debe de ser preservada".

- Esta Resolución judicial (se acompaña una copia de la misma al escrito de contestación a la demanda) incluyó, con notoria amplitud, los antecedentes técnicos y científicos que le permitieron alcanzar las afirmaciones sobre las que se sustenta el resultado judicial.

- La Ficha propia del Marjal de Rafalell y Vistabella afirma que los terrenos situados dentro del ámbito de afectación del mismo cuentan con un total de cinco valores significativos, lo que - y de conformidad con lo expuesto en la Memoria del propio Catálogo de Zonas Húmedas - muestra la necesidad de incluir los mismos en la relación que afirma esta disposición normativa:

"... han catalogado aquellos humedales que, aparte de los que presentan algún valor relevante , posean al menos cuatro o más valores significativos" (Memoria).

- Dichas conclusiones acerca de la efectiva tenencia de una serie de valores significativos para las cuarenta y cinco zonas que incluye el Catálogo de Zonas Húmedas de la Comunidad Valenciana (divididas éstas en un total de seis grupos; aquél al que se atienen los autos 1.639/2002 pertenece al denominado Albuferas y Marjales Litorales) parten de la existencia de un criterio unánime formulado por todos los expertos que intervinieron en la redacción del Catálogo y toma como fundamento el uso del método al que el mundo científico y empresarial dota de mayor credibilidad: método Delphi.

- El Catálogo contiene (F.D. Segundo) "una valoración y caracterización explícita de todos y cada uno de los humedales catalogados".

SEGUNDO.- Parece obvio, de conformidad con los datos que hemos incluido en el Primer F.D. que contiene esta Sentencia, que la Sala ha de decidir sobre la controversia que se ha tramitado bajo el número 1.639/2002 - y cuyo objeto se tiende sobre la pretensión actora relativa a la exclusión de los terrenos de su propiedad del ámbito de afectación de la Zona natural Marjal de Rafalell y Vistavella incluida en el Catálogo de Zonas Húmedas de la comunidad Valenciana - a partir de previas afirmaciones judiciales sentadas por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª, en el marco de la sentencia 484/2001, de 21 de abril. Esta resolución judicial ha sido confirmada por la Sala 3ª del Tribunal Supremo (Sección Quinta) en una Sentencia dictada el 5 de mayo de 2004 en el marco del rollo de casación 5.077/2001.

Y es que, efectivamente, el ámbito de litigio o discusión que se planteó en aquellos autos guarda muy importantes similitudes con las cuestiones que ahora, de nuevo , vuelven a constituir el eje sobre el que hemos de articular nuestros razonamientos jurídicos.

Pero, además de ambas resoluciones judiciales - cuyos puntos más trascendentes y que mayor vinculación jurídica crean vamos a transcribir en este Fundamento de Derecho - la Sala debe tomar en consideración las Sentencias que, en fechas recientes, hemos dictado sobre las impugnaciones que terceras personas físicas o jurídicas han alzado frente al Catálogo de Zonas Húmedas de la Comunidad Valenciana. La circunstancia de que ninguna de esas resoluciones judiciales incida sobre la Zona 6ª, Marjal de Rafalell y Vistavella, no es óbice para que las mismas constituyan el punto de partida y el marco básico de decisión para los razonamientos singulares que, atenidos al tenor alegatorio que Marina Más de Grell S.L. y Mediterránea de Urbanización S.A. formulan en el recurso 1.639/2002 , incluímos en esta Sentencia.

1.- Sentencia Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ. C. Valenciana , Sección 1ª, 484/2001, de 21 de abril.

- "... En base a estos principios, si existiera una planificación ambiental reguladora de la zona que venimos considerando, esta planificación sería de prevalente aplicación frente a cualquier Reglamento de clasificación o calificación del suelo, aunque este último fuera de fecha anterior, siempre y cuando subsistan los elementos físico geográficos que determinen la zona como humedal.

De la misma forma, y para proteger la biodiversidad , frenta a la pura y simple inactividad de la Administración, aún cuando la zona no estuviera catalogada, y respecto de la misma, no existiera planificación medioambiental alguna, y ello no obstante, sí se acreditara que la zona en cuestión tiene valores medioambientales necesitados de protección, significativamente relevantes y consistentes, estos valores, deberá proclamarse por la Sala , como elementos prioritarios, y frente a los cuales, debe ceder cualquier reglamentación urbanística de clasificación del suelo".

- "... el tema subsiguiente consiste en determinar si, pese a esa falta de catalogación, clasificación o planificación, y ello no obstante, la zona en cuestión, al ser un humedal, merece protección por tener valores significativos relevantes , para lo que es preciso, en primer lugar, determinar que se entiende en nuestro Derecho por zonas húmedas susceptibles de protección, y en concreto si existe un concepto autónomo de zonas húmedas (...) Todo esto es lo que prevé, al fin y al cabo, la Ley Valenciana de Espacios Naturales Protegidos (Ley 11/94, de 27 de diciembre).

- "SEPTIMO.- (DE LA VALORACION DE LA PRUEBA).- A juicio de la Sala, hay en los autos elementos suficientes , y de calidad científica, unas veces consistentes en publicaciones , y otras en informes emitidos por entidades universitarias, lo que les da un tono de independencia en relación con las partes , así como declaraciones de las propias Admnistraciones recurridas, que permiten afirmar que, la zona que se considera, tiene el carácter de zona húmeda, pues integra un manto de agua edáfica, más o menos permanente, que da soporte a Comunidades vegatales propias del marjal. Estas pruebas son las siguientes ... a) La denominación que de la misma da el P.G.O.U. de 1991 ... ".

- "En relación con la prueba de los demandados, la Sala ha de hacer las siguientes apreciaciones (...) Aun así, y con todas estas limitaciones , la cuestión consiste en determinar si, de continuarse con este fenómeno de antropización , santificarse lo que va a realizarse, consumarse la desaparición absoluta y total de cualquier vestigio de marjal en la zona que se examina. Todo dependerá de la perspectiva que adoptemos. Una solución vendrá dada por la política desarrollista de los hechos consumados; otra por la del respeto al medio ambiente".

2.- Sentencia Sala 3ª, Sección 5ª, Tribunal Supremo, de 5 mayo 2004:

- "... El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Junta de Compensación de terrenos delimitados por el Plan Parcial Sector I "Residencial Playa de Massamagrell" ... da más valor a la prueba aportada por la actora que a la prueba pericial, tanto a la realizada en el proceso como a la obrante en unas diligencias penales e incorporada a él ... no concurren las características que aquel artículo 3.1.a) exige para otorgarla, en el plano jurídico, la calificación de marjal ... dado que la zona en cuestión no sólo no es un marjal , sino tampoco una zona húmeda".

- "resaltar una circunstancia que los recursos de casación interpuestos casi silencian, cual es que el litigio , en su núcleo esencial, constituido por el concepto jurídico de zona húmeda y por el régimen jurídico aplicable a una zona que debe ser calificado como tal, queda gobernado en el caso de autos por una norma autonómica, la Ley 11/1994, de 27 de diciembre, de la Generalitat Valenciana, de Espacios Naturales Protegidos en la Comunidad Valenciana ... lo importante en este litigio es si un manto de agua edáfica, más o menos permanente, que da soporte a Comunidades vegetales propias de los humedales , que es, precisamente, lo que la Sala de instancia afirma finalmente como característica natural de la zona considerada, constituye , o no, una zona húmeda según el concepto jurídico que para éstas, y a sus efectos, proporciona el repetido artículo 15; y en ese sentido, si edáfico ... lo cual se subsume, sin dificultad, en la definición normativa de dicho artículo 15 ... y porque no será posible negar la concurrencia de valores medioambientales si la zona en cuestión constituyera una zona húmeda".

- "... Desde esa perspectiva , no alcanzamos a detectar que la Sala de instancia cometiera infracción alguna en el modo en que ordenó la actividad probatoria o en el modo en que valoró sus resultados ... impide afirmar que el análisis que la Sala de instancia hizo de los elementos de prueba puestos a su disposición (1) fuera incompleto ... o por aportar datos o razones con fuerza tal como para desplazar las de signo contrario; (2) o que fuera parcial ... pues valora también manifestaciones hechas por la propia Administración con ocasión de aprobar instrumentos de planeamiento, así como informes de la Consejería de Medio Ambiente referidos al Marjal de Rafalell y Vistabella (catalogado finalmente como zona húmeda de la Comunidad Valenciana), que forma con la zona de autos, según estiman otros medios de prueba, una unidad físico-geográfica y ecológica con idénticas características naturales ... y no deja de valorar pruebas de sentido contrario, como las que hablan de inexistencia de especies botánicas o faunísticas altamente relevantes, o de que la zona haya estado destinada a labores agrícolas , o de la inexistencia de afloramientos de agua, o de la existencia de acequias; (3) o que fuera contradictoria ... y no hay contradicción entre el tenor de los elementos de prueba y las conclusiones obtenidas al valorarlo, por no ajustarse a las reglas de la lógica y de la razón, pues en los muchos elementos de prueba que la Sala considera hay sustento para entender, lógica y razonablemente, que allí existe un suelo que en su misma superficie, temporalmente , y en sus capas inferiores inmediatas, de modo más permanente o continuo, es, en expresión gráfico, un manto de agua, cuyo influyo genera la presencia de seres vivos vegetales característicos de los humedales; o como se dice en uno de los informes, que la marjal de Massamagrell cumple las dos posibilidades que caracterizan el régimen hídrico de un marjal, cuales son: una, la presencia de una lámina de agua de escaso espesor que puede ser temporal o permanente y , otra, la presencia de un acuífero que está bien alto; o como afirma la Sala de instancia ... que toda ella tiene niveles freáticos elevados".

3.- Sentencia T.S.J.. C. Valenciana , 3ª, de dos julio 2004 (recurso 1.690/2002) que se construye a partir de anteriores resoluciones de la Sala - que transcribe y resume - relativas a diversas impugnaciones alzadas frenta al Catálogo de Zonas Húmedas de la Comunidad Valenciana:

- "...En definitiva, los cinco pilares sobre los que se edifica la Sentencia de 9 junio 2004 pueden resumirse aquí del siguiente modo: - el acuerdo del Gobierno Valenciano de 10 septiembre 2002 a cuyo través se aprueba el Catálogo de Zonas Húmedas de la Comunidad Valenciana contiene, en primer término , una Memoria suficientemente explícita sobre los presupuestos técnicos determinantes de la solución que alcanza en el Anexo: delimitación de un total de 48 zonas húmedas, con precisa mención topográfica del espacio que ocupan para, luego, incluir una Ficha atinente a las singularidades, funcionamiento hidrológico, régimen del suelo y cuadro de valoración de cada una de esas zonas; - las previsiones ordinamentales incluidas en el Convenio Ramsar, Directivas comunitarias, normativa nacional y normativa autónomica asumen y delimitan , con total precisión, los conceptos físicos que quedan embebidos dentro del jurídico de zona húmeda, con especial hincapié sobre la Directiva Hábitats y sobre la Red Natura 2000; - junto a estas previsiones ordinamentales que, en Derecho, delimitan el concepto de Zona Húmeda debe estarse - en el análisis judicial relativo a la legítima, desde el ángulo jurídico, inclusión de unos terrenos en el espacio de afección del concepto de humedal - a las singulares menciones que ofrecen tanto la Memoria justificativa como la ficha correspondiente a la Zona 9, Marjal de la Safor; y , luego, a los relevantes datos técnicos ofrecidos en el proceso por la Generalitat Valenciana (con cita de documentación jurídica, gráfica y fotográfica); - no cabe obviar la caracterización ínsita a la potestad administrativa de que ha hecho uso el Gobierno Valenciano al dictar el acuerdo de 10 septiembre 2002: potestad discrecional, con raíces técnicas; - por último, analiza la prueba que a la controversia aportó el solicitante de la heterotutela judicial, obteniendo la afirmación de que la misma resultaba insuficiente a los efectos de desvirtuar el amparo técnico utilizado por la Generalitat Valenciana para determinar que los concretos terrenos propiedad de la actora afectados por el Catálogo (38.703,72 m2 de terreno, frente a un total de 46.591 ,25 de los que es propietario en la Playa de Gandía, Partida del Mareny, término municipal de Gandía) deben quedar situados en el interior del ámbito del Marjal de La Safor:

"siendo el fundamento básico de tal afirmación su apreciación de que la zona está sujeta a una transformación irreversible por la presión antrópica, derivada del proceso de urbanización , el aterramiento, la puesta en cultivo y la baja calidad de las aguas".

- "... en segundo lugar , al comprobar la firmeza y solidez de los parámetros técnicos de los que ha partido la Generalitat Valenciana en el momento de establecer qué concretos terrenos quedan insertos en las lindes propias del enunciado normativo que refiere el art. 15.1 Ley autonómica de Espacios Naturales Protegidos de 27 diciembre 1994:

"Se entenderá por zonas húmedas, a efectos de la presente Ley, las marismas, marjales, turberas o aguas rasas , ya sean permanentes o temporales, de aguas estancadas o corrientes, dulces, salobres o salinas, naturales o artificiales".

En efecto, la observación detallada de la Memoria - lo que, como se ha citado , constituyó uno de los puntos de partida de la decisión judicial de 9 junio 2004 - que incluye el Catálogo de Zonas Húmedas y de las Fichas correspondientes a las Zonas 8ª y 9ª exhibe que tanto el Marjal y Estany de la Ribera Sur del Xúquer como el propio Marjal de la Safor cuentan con unos intrínsecos y actuales rasgos físicos que, de forma necesaria, determinan su inclusión en el concepto jurídico indeterminado de humedal.

En el punto 1º de este Fundamento de Derecho hemos reiterado tanto las singularidades de estas Zonas ("Tiene una función relevante en la protección de las crecidas ..."; "Descarga subterránea del acuífero carbonatado de Serra Grossa ...") como el funcionamiento de las mismas ("Agua subterránea dominante ..."; "Agua subterránea dominante") datos ambos que, con precisión técnica y con suficiente motivación jurídica , reclaman el anclaje entre la singular previsión territorial de zonas húmedas que fija el acuerdo de 10 septiembre 2002 y la Ley de Espacios Naturales Protegidos.

A esta precisión de datos se adiciona el específico Cuadro de Valoración que incluyen las Fichas. Este se remite a un total de doce conceptos que, agrupados en cuatro parámetros de referencia, dan el valor relevante, significativo, presente o ausente que corresponde al Marjal y estany de la Ribera Sur del Xúquer y al Marjal de la Safor:

"- Valores bióticos. Generales. Específicos. Corredor biológico. - Recursos económicos. Agropecuarias y extractivas. Turístico-recreativas. Aprovechamiento recursos hídricos. - Valores culturales. Paisajísticos. Patrimoniales y etnológicos. Didáctico-científicos. - Protección riesgo. Intrusión , erosión, heladas. Inundaciones. Contaminación de recursos".

- "... Lo expuesto en el apartado anterior no quita que frente a estas afirmaciones y pruebas administrativas se alcen diversos argumentos y datos técnicos que, analizados por este tribunal de Justicia, permitan llegar a una solución jurídica diversa a la que ha obtenido el Gobierno Valenciano en su Resolución de 10 septiembre 2002. La obviedad jurídica de tal circunstancia no impide que, con la Sentencia de 9.06.2004, observemos que dada la vastedad de datos ofrecidos y frente a la discrecionalidad técnica a la que se atiene el titular de la potestad administrativa que ha fijado el espacio físico de alcance del concepto de "humedal" , la prueba técnica que se ha de llevar al juicio Contencioso-Administrativo debe ser imparcial, muy segura y certera en lo que hace a la exclusión de unos ciertos terrenos de los que el Catálogo delimitó e incluyó en el concepto de "humedal". El tenor al que alcanza la exigencia judicial se agrava todavía más en supuestos donde, como en los autos 1.690/2002, se pretende excluir la totalidad de los terrenos que el legislador autonómico ha incluido en una/varias zonas húmedas.

Los presupuestos alegatorios sobre los que se articula el escrito de demanda presentado por el Ayuntamiento de Tavernes de la Valldigna han sido reiterados ya, en lo sustancial , en el Primer Fundamento de Derecho de esta Sentencia. En dicho lugar decíamos - apartados c) y d) - que eran tres los parámetros probatorios que fundaban el posicionamiento jurídico seguido por esta Administración local ...".

- " El tribunal puede controlar la conformidad existente entre hechos determinantes y resultado Administrativo, la existencia de una suficiente motivación, el respeto del principio de "interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos", la adecuación que media entre la fijación de los terrenos a los que afecta el concepto de humedal con las menciones normativas que sobre éste destila la normativa legal aplicable (en concreto, la Ley de Espacios Naturales Protegidos de la Comunidad Valenciana), pero siempre tomando en consideración y valorando el hecho de que gran parte de las cuestiones que disponen de relevancia para llegar a una afirmación acerca de la caracterización de humedal de un terreno tienen un entronque sustancial con la técnica, hecho que no cabe identificar con un ejercicio íntegro de oportunidad que el Derecho reconozca a las Administraciones públicas. Y es que la Administración debe atenerse, de forma ineludible, al cumplimiento de los presupuestos normativos que esbozan , desde un parámetro genérico, la caracterización de un terreno como humedal en el momento de singularizar esas menciones ...".

TERCERO.- Aplicabilidad de esta doctrina al supuesto litigioso.

1.- Entendemos que la cuestión jurídica relativa a establecer si los terrenos propiedad de Marina Más de Grell S.L. y Mediterránea de Urbanización S.A. tienen (tesis de la administración de la Generalitat) o no tienen (tesis de los recurrentes) los rasgos físicos propios de una Zona Húmeda como para posibilitar su inclusión en el Catálogo de Zonas Húmedas de la Comunidad Valenciana ha sido ya resuelta, de modo definitivo, por los tribunales de justicia. Y es que, efectivamente - tal como deriva de la selección de los argumentos que contienen las Sentencias del TS y TSJ. C. Valenciana de fechas 21.04.2001 y 5.5.2004 que hemos incluido en el Segundo F.D. - el eje del debate judicial al que se atuvieron estas Sentencias se situó, tanto en el proceso de instancia como en la decisión emitida en sede de recurso de casación por la Sala 3ª del Tribunal Supremo, sobre la temática atinente a la caracterización/falta de caracterización de humedal de una serie de terrenos que , de forma parcial , coindicen con aquéllos sobre los que incide el espacio de debate abierto en el proceso 1.639/2003 y sobre los que se articula la pretensión actora de obtener una declaración que establezca:

"el Derecho de mis mandantes a que sus terrenos sean excluidos, por tanto, del citado Catálogo, por no reunir la condición de marjal ni de zona húmeda" (suplico, escrito de demanda).

La extrapolación de algunos de los apartados más relevantes afirmados por las Sentencias de abril 2001 y mayo 2004 nos va a permitir comprobar la identidad y taxatividad de las afirmaciones jurídicas que en ellas constan:

" ... A juicio de la Sala, hay en los autos elementos suficientes, y de calidad científica, unas veces consistentes en publicaciones , y otras en informes emitidos por entidades universitarias, lo que les da un tono de independencia en relación con las partes, así como declaraciones de las propias administraciones recurridas, que permiten afirmar que, la zona que se considera, tiene el carácter de zona húmeda, pues integra un manto de agua edáfica, mas o menos permanente, que da soporte a Comunidades vegetales propias de los humedales. En concreto , tiene el suelo que estudiamos, el carácter de marjal. Estas pruebas son las siguientes ... En relación con la prueba de los demandados la Sala de hacer las siguientes apreciaciones ... a).- Ciertamente, en ámbito de la Unidad que diseña el programa, no existen especies botánicas o faunística, altamente relevantes ... Pero ademas, ya se ha apuntado que, el interés de la zona, fuertemente entropizada, no se encuentra solo en su valor actual sino tambien , en su potencialidad. b).- Ciertamente, la zona, ha sido destinada a labores agrícolas, esto es una evidencia palpable que nadie niega, y aun se encuentran restos de estas labores, (sean botánicos o de infraestructura), mas si observamos el catastro de rústica, cuya copia certificada en fecha de 24 de agosto de 1931 obra en autos , se advierte que un porcentaje altísimo de tierras estaba destinado al cultivo del arroz, como ocurría en todas aquellas zonas que tenían como rasgo común la de ser un humedal , y demuestran los estudios históricos que al efecto se han llevado a cabo en la Comunidad Valenciana. Labores en la zona que examinan, no existen actualmente y , fueron abandonas, en la década de los 80, como pone de manifiesto la Memoria del Plan, acaso por la salinización de un acuífero sobreexplotado. Mas como reiteradamente han puesto de manifiesto los informes antes citados, el anterior destino agrícola, no ha conseguido desvirtuar de manera absoluta, el carácter de humedal del suelo que se considera. c).- Ciertamente, no existen afloramientos de agua en la zona que tiene por objeto el Programa de Actuación, aunque si los hay , en el marco del marjal de "Rafalell i Vistabella", de aquí la existencia de una red de acequias de riego , derivadas de la necesidad de una agricultura intensiva, después fracasada. Ahora bien, ni la falta de afloramiento de agua, ni la existencia de acequias, determinan la inexistencia de una zona húmeda, que puede generarse por aportes de otra naturaleza, según se ha visto arriba, donde ha sido explicado el complejo funcionamiento de un marjal. Es mas , hoy día, dadas la estructuras fuertísimas que la limitan por el Oeste y el Norte , que prácticamente no permiten aportes hídricos exteriores, y ello no obstante, toda la zona se encuentra cubierta con la floración vegetal propia de un marjal, según se aprecia en el reportaje fotográfico que obra en autos, lo que demuestra el alto nivel freático del suelo en cuestión, y la consiguiente descarga de aguas subterráneas. d).- Ciertamente, el medio está fuertemente antropizado, y la presión humana es altísima, derivada , bien de la transformación de la costa, con la generación artificial de espigones y golas, que han alterado profundamente los ciclos hídricos, y han hecho retroceder la playa sensiblemente como demuestra la cartografía; bien por la construcción de una autopista , que corta y, aísla la zona; bien por la sistemática edificación situada al norte, que ha destruido, otras tantas zonas de marjal, situadas al sur del "marjal del moro"; bien por la construcción del polígono del Mediterráneo, que ha provocado la perdida de la marjal de Albuixec".

"o que fuera parcial ... pues valora también manifestaciones hechas por la propia Administración con ocasión de aprobar instrumentos de planeamiento, así como informes de la Consejería de Medio Ambiente referidos al Marjal de Rafalell y Vistabella (catalogado finalmente como zona húmeda de la Comunidad Valenciana) , que forma con la zona de autos, según estiman otros medios de prueba, una unidad físico-geográfica y ecológica con idénticas características naturales ... y no deja de valorar pruebas de sentido contrario, como las que hablan de inexistencia de especies botánicas o faunísticas altamente relevantes, o de que la zona haya Estado destinada a labores agrícolas, o de la inexistencia de afloramientos de agua, o de la existencia de acequias; (3) o que fuera contradictoria ... y no hay contradicción entre el tenor de los elementos de prueba y las conclusiones obtenidas al valorarlo , por no ajustarse a las reglas de la lógica y de la razón, pues en los muchos elementos de prueba que la Sala considera hay sustento para entender, lógica y razonablemente, que allí existe un suelo que en su misma superficie, temporalmente, y en sus capas inferiores inmediatas, de modo más permanente o continuo , es, en expresión gráfico, un manto de agua, cuyo influyo genera la presencia de seres vivos vegetales característicos de los humedales

2.- Se afirma en el escrito de demanda que:

"... La Sentencia tan repetida, en ningún momento entró a considerar si la zona puede calificarse o no de pantanosa o encharcadiza, y ello porque la Sentencia partió - sin razonamiento alguno - de que es una marjal" (pg. 24, escrito de demanda).

Tal afirmación, como se ha visto, no es conforme a la pluralidad y vastedad de datos fácticos y jurídicos que afirma la Sentencia que el 21 de abril de 2001 dictó esta Sala de lo Contencioso-Administrativo. Y que eso es así queda ratificado (y , por tanto, firme , no discutible desde el patrón judiciales) por mor de la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 mayo 2004.

3.- En realidad, toda la argumentación impugnatoria vertida en el proceso 1.639/2002 reclamaría del tribunal un nuevo análisis relativo a si los terrenos tienen o no la caracterización de húmedal. Pero esta temática nos resulta vedada por la sustancial aplicación de la normativa del Derecho procesal.

La representación en juicio de Marina Más de Grell S.L. y Mediterránea de Urbanización S.A. puede, como es obvio, volver a plantear los motivos impugnatorios que , en Derecho, pretenda alzar contra una cierta disposición reglamentaria que introduce fuertes limitaciones al régimen de desarrollo urbanístico de una serie de terrenos de los que es propietario y que se sitúan en el marco de afectación de la Zona 6ª del Catálogo de Zonas Húmedas de la Comunidad Valenciana (Marjal de Rafalell y Vistabella), pero lo ha de hacer asumiendo que las vertientes que constituyan reiteración de lo ya planteado, con anterioridad, ante los tribunales de Justicia, serán decididos por éstos en función de los pretéritos criterios que gocen de firmeza en Derecho.

Bien es verdad que en el momento de formalizar la solicitud de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación patrimonial individualizada presentada en los autos 1.639/2002 (3 de marzo de 2003), aún no se había dictado la S.T.S., Sala 3ª , de 5.05.2004 que confima la decisión judicial que, en la instancia, había dictado la sección 1ª de esta Sala de lo Contencioso- Administrativo.. Por ello, en dicha fase procedimental podía dudarse, con legitimidad, acerca del solar probatorio que contiene la Sentencia 484/2001, de 21 de abril. Pero estas dudas no pueden mantenerse ya, de forma alguna , en la fecha de emisión de la Sentencia judicial que concluye el proceso de declaración abierto en el proceso 1.639/2002 (recurso de casación ante el TS).

4.- En todo caso, tampoco cabe obviar que se ha puesto en nuestras manos otras razones jurídicas que tienen el carácter de senda para arribar a un resultado judicial diverso a aquél que se propugna por parte de la representación en juicio de las sociedad mercantiles demandantes. Estas razones son las siguientes:

a.- En la actualidad, y tras la adhesión al ordenamiento jurídico valenciano del Catálogo de Zonas Húmedas de la C.Valenciana (acuerdo de 10.09.2002 del Gobierno Valenciano), existe ya un taxativo y certero mecanismo de protección del espacio físico donde se encuentran las fincas propiedad de Marina Más de Grell S.L. y Mediterránea de Urbanización S.A.: inclusión de los mismos en el ámbito de afección del marjal de Rafalell y Vistavella, que constituye la zona 6ª de aquellas delimitadas por dicho Catálogo.

b.- Esta normativa se emite sobre la base de una pluralidad de datos técnicos y científicos que, siguiendo la metodología más indicada para cada uno de los sectores implicados, muestra - y con notoria singularidad - cuáles son los específicos trazos naturales que presenta cada espacio de terreno sobre el que se plantea la posibilidad (teórica, al menos) de ser incardinado en el ámbito propio de las zonas lacustres.

c.- La representación procesal de las entidades mercantiles que propugnan del tribunal la anulación del acuerdo de 10.09.2002 en lo relativo a la inclusión de las parcelas de terreno de su propiedad dentro del marjal de Rafalell y Vistavella han evitado mantener - y , precisamente, en los autos 1.639/2002 - actividad alguna de crítica o análisis de los presupuestos técnico-científicos que han fundado la decisión administrativa.

Existe, de forma mayoritaria, una simple reiteración de informes desarrollados en el curso del proceso 491/1997 , Sección 1ª, que desembocó en la Sentencia 484/2001 , de 21 de abril, pero sin adicionar al tenor declarativo de éstos una precisa actividad de conformación probatoria acerca de la irracionalidad o falta de cariz objetivo de la afirmación administrativa según la que los terrenos propiedad de Marina Más de Grell S.L. y Mediterránea de Urbanización S.A. presentan, en su seno, valores medioambientales asumidos por el concepto jurídico zona húmeda; y, por ende - en realidad , el debate siempre se ha hecho fluir a partir de una visualización general del espacio territorial Marjal de Rafalell y Vistabella, sin hacerlo con el solar de los específicas caracteres que presente el terreno propiedad de estas empresas - en función de la falta de presencia de los datos naturales incluidos en la Ficha correspondiente y del cumplimiento de los objetivos a los que tiende la introducción en el ordenamiento jurídico valenciano de este instrumento de tutela jurídica.

No se olvide - para nosotros es un argumento medular - que el punto de partida Administrativo pasa por tutelar un bien jurídico que, y dado su reconocimientoen la Carta Magna española, se sitúa en la cúspide de nuestro Derecho y es parámetro básico para la interpretación de éste:

"... Singularidades. Resto de los marjales que se extendían al norte del río Turia desde Alboraia a Sagunto. Rodeada por suelo industrial y residencia de alta densidad, adquiere un gran valor paisajístico. Funcionamiento. Alimentación. Agua subterránea, retornos de riego y aguas residuales. Descarga. Natural por manantiales y drenaje por canales. Calidad del agua. Apta para uso agrícola. Afecciones al régimen natural. Regulación retornos de riego, aguas residuales y drenaje artificial por canales. Cuadro de valoración. Valores bióticos ... recursos económicos ... valores culturales ... protección riesgos ..." (Ficha 6ª , Marjal de Rafalell y Vistavella).

"1. Todos tienen el Derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo.

2. Los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida y defender y restaurar el ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva" (art. 45 CE).

De conformidad con lo establecido en el art. 139.1 Ley Jurisdiccional , no procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en estos autos a ninguno de los litigantes.

Fallo

DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por MARINA MAS DE GRELL S.L. Y MEDITERRANEA DE URBANIZACION S.A. acuerdo dictado el 10 de septiembre de 2000 por el Gobierno Valenciano por el que se aprobó el Catálogo de Zonas Húmedas de la comunidad Valenciana.

No procede efectuar expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en este litigio.

A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma , certifico. Valencia a veintinueve de septiembre de 2004.