Sentencia Administrativo Nº 1538/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 1536/2002 de 12 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 1538

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Doña Angeles Huet de Sande

Don Juan Miguel Massigoge Benegiu

Don. José Luis Quesada Varea

Doña Berta Santillán Pedrosa

Doña Margarita Pazos Pita

Don Juan Ignacio González Escribano

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En la Villa de Madrid a doce de septiembre del año dos mil seis.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso contencioso administrativo nº 1536/02, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Begoña Fernández Zabalgoitia, en nombre y representación de don Juan Antonio , contra la Resolución de la Embajada de España en Islamabad (Pakistán) de fecha 31 de julio de 2002; habiendo sido parte la Administración demandada, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso, y tras los oportunos trámites, se puso de manifiesto el expediente administrativo a la parte recurrente para formalizar la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando nulo el acto recurrido y reconociendo el derecho del recurrente a la obtención de visado de residencia para trabajar en España por cuenta ajena.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a derecho.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se practicaron las propuestas por las partes, y admitidas por la Sala, con el resultado que obra en autos, quedando seguidamente los autos conclusos y pendientes de señalamiento para votación y fallo.

CUARTO.- En este estado se señala para votación el día 7 de septiembre de 2006, teniendo lugar así.

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Margarita Pazos Pita.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente recurso contencioso-administrativo se impugna la Resolución de la Embajada de España en Pakistán, con sede en Islamabad, de fecha 31 de julio de 2002, por la que se deniega el visado de residencia para trabajar en España por cuenta ajena, formulada con fecha 27 de agosto del año 2002, por el ciudadano de nacionalidad paquistaní D. Juan Antonio , fundándose la denegación, según expone tal resolución, en "la valoración negativa de esta Embajada de la documentación presentada por el solicitante, criterio al que se ha llegado tras examinar la documentación pertinente, en este caso,

-los elementos de seguridad del pasaporte están distorsionados".

SEGUNDO.- La parte recurrente pone de relieve, como primera cuestión, que previamente al dictado de la resolución denegatoria del visado de residencia, se había concedido a D. Juan Antonio permiso de trabajo por cuenta ajena, y como de conformidad con el artículo 74.1.i) del Real Decreto 864/2001, de 20 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de Ejecución de la Ley de Extranjería (en adelante RELE), la denegación de visado es una de las causas que lleva aparejada de forma forzosa la denegación del permiso de trabajo, si éste se ha concedido, no cabe posteriormente dejarlo sin efecto mediante la privación del correspondiente visado de entrada.

Sin embargo, tal argumentación no puede prosperar, pues no cabe confundir el supuesto de un determinado extranjero que quiere trabajar en España y que, previamente al permiso de trabajo que corresponda, ha solicitado la expedición de algún tipo de visado, y este último le ha sido denegado, lo que necesariamente impide que pueda concedérsele el permiso de trabajo, habida cuenta que para trabajar en España es condición necesaria estar autorizado para entrar, permanecer o residir en este país, con aquel otro supuesto en que un determinado extranjero, al instar el permiso de trabajo, no ha solicitado aún el visado que corresponda o esa solicitud de visado no ha sido aún resuelta, en cuyo caso la autorización para trabajar no podrá contemplar esa causa de denegación, debiendo atenerse para su concesión o denegación a los requisitos específicamente exigidos en relación al permiso de trabajo, que son los relativos a la situación del mercado de trabajo en España en relación a cada clase de permiso, y al cumplimiento por el trabajador de esos requisitos de índole laboral, pero sin que ello en modo alguno suponga que, aún concedido el permiso de trabajo, dicha concesión condicione ya por sí misma y determine necesariamente la concesión de visado de estancia o de residencia para el extranjero que va a desplazarse a España para trabajar, pues un entendimiento tal de la cuestión supondría desconocer la distinta naturaleza y finalidad de los visados, y por extensión de los permisos de estancia o de residencia, y la de los permisos de trabajo, que son de todo punto diferentes, de manera tal que la concesión del permiso de trabajo no predetermina la ulterior concesión del visado, del mismo modo que la previa concesión del visado tampoco condiciona la ulterior expedición del permiso de trabajo pues, como ya se ha dicho, cada uno de estos permisos tiene su propio régimen jurídico y requisitos, como resulta, en primer término, del tenor literal del artículo 31.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , modificada por la Ley Orgánica 8/2000 , en el que se dice que la situación de residencia temporal se concederá al extranjero que (...)se proponga realizar una actividad económica por cuenta propia o ajena y haya obtenido la autorización administrativa para trabajar a que se refiere el art. 36 de dicha Ley, en cuyo número 1 se dispone que:

"Los extranjeros mayores de dieciséis años para ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, deberán obtener, además del permiso de residencia o autorización de estancia, una autorización administrativa para trabajar. ". Y, en segundo lugar, se ha de señalar que no hay en la Ley de Extranjería, ni en Real Decreto 864/2001 , precepto alguno que obligue al extranjero que desea solicitar un permiso de trabajo en España, a tramitar previamente, si se halla en el extranjero, el oportuno visado, como se desprende del examen de los requisitos que para obtener el permiso de trabajo establece el artículo 81 del RELE. Antes bien, se contempla un supuesto específico en el artículo 19.3 del RELE, que abona justamente la conclusión contraria a la del demandante, al disponer que:

"La denegación de un visado de residencia para reagrupación familiar o de residencia con permiso de trabajo por cuenta ajena deberá ser motivada, informando al interesado de los hechos y circunstancias constatadas y, en su caso, de los testimonios recibidos y de los documentos e informes, preceptivos o no, incorporados que, conforme a las normas aplicables, hayan conducido a la resolución denegatoria ", de cuya lectura se desprende que es posible denegar un visado de residencia con previo permiso de trabajo, o en otras palabras, que la concesión del permiso en cuestión en modo alguno condiciona la del ulterior visado, lo que ya de por sí bastaría para concluir el examen del motivo, pese a lo cual añadiremos que, con la postura del demandante, la simple concesión del permiso de trabajo habilitaría la entrada en España de personas que, por razones de orden público, como haber cometido un delito y estar condenado por él, o bien tener su documentación para entrar en España alterada o falseada, o de seguridad nacional, o de salud pública, no les sería nunca posible entrar en este país. En resumen, una cosa son los permisos de trabajo, y otra los visados y los permisos de estancia y residencia, cada uno con su propio régimen y requisitos, de tal manera que para poder permanecer en España trabajando se requiere el cumplimiento de los requisitos atinentes tanto al visado o permiso de residencia, como al permiso de trabajo, y en fin, uno entre otros muchos ejemplos de lo que acaba de decirse lo constituye la redacción del artículo 19.1 y 2 del RELE, en los que se aprecia que es lo determinante en la concesión o denegación de cualquier clase de visado:

"1. En la resolución del visado se atenderá al interés del Estado y a la aplicación de los compromisos internacionales asumidos por España en la materia. El visado se utilizará como instrumento orientado al cumplimiento de los fines de la política exterior del Reino de España, y de otras políticas públicas españolas o de la Unión Europea, en especial la política de inmigración, la política económica y la de seguridad ciudadana. No se concederá visado al extranjero cuya venida a España suponga peligro para el orden público, la seguridad nacional, la salud pública o las relaciones internacionales de España.

2. Si el solicitante, al momento de resolver, no figura en la lista de personas no admisibles, la Misión Diplomática u Oficina Consular valorará la documentación e informes incorporados al efecto y resolverá la solicitud del visado".

TERCERO.- En segundo lugar, se alega en la demanda que la resolución impugnada, al señalar como fundamento de la denegación del visado que "los elementos de seguridad del pasaporte están distorsionados", sin concretar cuáles son tales elementos y en qué consiste la distorsión, carece de motivación suficiente y produce indefensión al solicitante del visado.

Como es sobradamente conocido, el requisito de motivación de los actos administrativos es necesario para conocer las razones por las cuales la Administración aplica una determinada consecuencia jurídica a unos hechos que encaja en una norma determinada, de tal manera que sólo a través de una exposición completa de cuales son los hechos tenidos en cuenta por la Administración para subsumirlos en una norma concreta, y como se ha llegado al conocimiento de tales hechos, permite al interesado saber realmente si la aplicación de la consecuencia jurídica contenida en la norma aplicada, se ajusta o no a Derecho, y al tiempo le permite asimismo combatir no sólo esta labor de subsunción y aplicación de la norma, sino también la previa labor de selección de los hechos determinantes, porque puede ocurrir que la aplicación de la norma esté bien hecha, pero no lo esté la selección de los hechos, de tal manera que si se hubieran seleccionado correctamente, la norma aplicada hubiera sido otra.

Así pues, una motivación que garantice suficientemente el derecho a alegar y probar del interesado, si de lo que se trata es del examen de un pasaporte del que termina por concluirse que sus elementos de seguridad están distorsionados, pasa en primer lugar por explicar cuáles son exactamente los elementos distorsionados, en qué consiste la distorsión, y, además, cómo se llega a esta conclusión, es decir, cuál es la fuente de conocimiento de esas conclusiones, si un examen por un técnico, en cuyo caso habrá que identificarlo y si ha hecho un informe al respecto aportarlo al expediente administrativo para conocer el proceso seguido por el mismo para determinar las alteraciones y, en su caso, combatirlo o contradecirlo mediante la prueba oportuna, o si se ha llegado a tales conclusiones por otros medios diferentes, los mismos habrán igualmente de explicitarse, pues sólo de esta manera el interesado podrá usar adecuadamente de su derecho de defensa.

En el presente caso, la simple mención, sin más, a las distorsiones en los elementos de seguridad del pasaporte presentado, hacen que el interesado se vea en la más completa indefensión, pues con tal genérica y lacónica expresión no está en efectivas condiciones de contradecir esa conclusión de la Administración, o, si se quiere, con tal expresión no hay verdadera motivación, sino un remedo o apariencia de motivación, lo que lleva consigo la estimación del recurso en este punto, con la consiguiente anulación la resolución impugnada.

Ahora bien, tal anulación no puede traer consigo la concesión del visado solicitado, pues no cabe desconocer que las distorsiones en elementos de seguridad del pasaporte pudieran existir y hacerlo inútil para las funciones que debe cumplir, y en este punto se ha de notar que si bien por el recurrente se aportó en período probatorio certificado expedido por el Oficial a cargo de la Oficina Regional de Pasaportes de Gujrat, de fecha 8 de abril de 2003, sin embargo, el mismo pone de manifiesto la expedición del pasaporte nº NUM000 , el 15 de febrero de 1999, a favor Don. Juan Antonio , cuyos datos personales y fotografía se consignan, pero, sin embargo, y precisamente por la falta de motivación de la resolución impugnada, no permite conocer el concreto estado de todos y cada uno de los elementos de seguridad del documento, lo que determina que la consecuencia de la anulación sea la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la resolución impugnada, a fin de que por la Embajada de España en Pakistán se proceda a dictar resolución motivada, conforme se ha expuesto anteriormente.

CUARTO.- Conforme al artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , no se aprecian razones para una especial declaración sobre las costas procesales.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso contencioso-administrativo nº 1536/02, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Begoña Fernández Zabalgoitia, en nombre y representación de don Juan Antonio , contra la Resolución de la Embajada de España en Islamabad (Pakistán) de fecha 31 de julio de 2002, debemos anular y anulamos la citada resolución por ser contraria a Derecho, y ordenamos retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al que fue dictada, para que por dicha Embajada se dicte una nueva resolución que deberá estar motivada conforme se expone en el fundamento de derecho tercero de la presente Sentencia, con desestimación del resto de las pretensiones del demandante. Todo ello sin costas.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Margarita Pazos Pita Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fé.