Sentencia Administrativo Nº 1539/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 938/2002 de 27 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01539/2007

RECURSO Nº 938/2.001

SENTENCIA Nº 1539

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

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Ilustrísimos Señores:

Presidente:

D. Juan F López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Francisco Javier Canabal Conejos

Dª Sandra González de Lara Mingo

D. Marcial Viñoly Palop

En la Villa de Madrid a veintisiete de Septiembre del año dos mil siete.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior

de Justicia de Madrid, los autos del recurso contencioso-administrativo número 938 de 2.002, interpuesto por Don Blas representado por la Procuradora Doña María José Barabino Ballesteros y asistido por el Letrado Don José Guillermo de Torres González contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo de fecha 28 de Junio de 2001 del Ayuntamiento de Pinto que consideró justificado que por parte de Don Blas se había ocupado indebidamente los caminos de la casa de Valdecantos, de Cabeza Fuente, de la Sala del Cura y de Valdegríma, requiriendo al interesado para que en plazo de 30 días naturales reponga dichos caminos públicos al estado en que se encontraban, con adecuación del firme de base con ancho de 4 metros, debiendo dejar firme y expeditos los caminos, todo ello bajo apercibimiento de ejecución sustitutoria.

Ha sido parte el Ayuntamiento de Pinto representado por el Procurador Don Jorge Deleito García y asistido por el Letrado Don Antonio Muro Molina.

Antecedentes

PRIMERO.- Que previos los oportunos trámites, la Procuradora Doña María José Barabino Ballesteros en representación de Don Blas formalizó demanda el día 226 de Octubre de 2.003, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando Sentencia por la que se anulara el acto administrativo objeto de impugnación imponiendo las costas a la administración demandada

SEGUNDO.- Que asimismo se confirió traslado el Procurador Don Jorge Deleito García en la representación que ostenta el Ayuntamiento de Pinto para contestación a la demanda, lo que se verificó por escrito presentado el 4 de Mayo de 2.004 en que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando el mantenimiento de la actuación administrativa recurrida, con imposición de costas a la recurrente.

TERCERO.- Por auto de 9 de Diciembre de 2.004 se acordó recibir el recurso a prueba por término de quince días para proponer y otros treinta días para practicar, practicándose la admitida con el resultado que obra en las actuaciones.

CUARTO.- Que, no estimándose necesaria la celebración de vista pública se concedió a las partes el término de diez días para concluir por escrito, lo que consta realizado señalándose para la deliberación, votación y fallo, el día 20 de Septiembre de 2.007 a las 10,00 horas de su mañana en que tuvo lugar.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Ilustrísimo Señor Don Juan F López de Hontanar Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- La Procuradora Doña María José Barabino Ballesteros en representación de Don Blas interpone recurso contencioso-Administrativo contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo de fecha 28 de Junio de 2001 del Ayuntamiento de Pinto que consideró justificado que por parte de Don Blas se había ocupado indebidamente los caminos de la casa de Valdecantos, de Cabeza Fuente, de la Sala del Cura y de Valdegríma, requiriendo al interesado para que en plazo de 30 días naturales reponga dichos caminos públicos al estado en que se encontraban, con adecuación del firme de base con ancho de 4 metros y las siguientes superficies y longitudes: Camino de la Sala del Cura, superficie 2.960 m2, y longitud 740 m; Camino de Valdegríma superficie 7.240 m2, y longitud 1.800 m; Camino de la Copada superficie 3.760 m2, y longitud 910 m; Camino Casa Valdecantos superficie 6.160 m2, y longitud 1.530 m, debiendo dejar firme y expeditos los caminos, todo ello bajo apercibimiento de ejecución sustitutoria

SEGUNDO.- El artículo 4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa establece que la competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo se extiende al conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales e incidentales no pertenecientes al orden administrativo, directamente relacionadas con un recurso contencioso-administrativo, salvo las de carácter constitucional y penal y lo dispuesto en los Tratados internacionales, si bien añade que la decisión que se pronuncie no producirá efectos fuera del proceso en que se dicte y no vinculará al orden jurisdiccional correspondiente. Cuando se trata del ejercicio de una potestad administrativa cual es la de recuperación del dominio público por el Ayuntamiento el que con efectos prejudiciales este Tribunal puede pronunciarse sobre la titularidad pública o no de la franja de terreno cuya recuperación se pretende, sin que el pronunciamiento que realice vincule a la Jurisdicción Civil. Si esta Jurisdicción se pronuncia mediante sentencia firme surge una cuestión prejudicial heterogénea y dicha decisión si vinculará con efectos de cosa Juzgada positiva o prejudicial las determinaciones de este Tribunal de vinculación positiva, de forma que este Tribunal no puede contradecir lo fallado por la Jurisdicción civil.

TERCERO.- La potestad de recuperación de oficio de los bienes de dominio público se encuentra prevista en los artículos 4.1.b) y 82 a) de la Ley 7/1985, de 2 de abril , reguladora de las Bases del Régimen Local así como en los artículos 70 y 71 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales . Como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2002 la facultad de recuperar la posesión de los bienes municipales de dominio público -contra la que no se admiten interdictos, teniendo ella misma la consideración de "interdictum propium"- está sujeta a determinadas condiciones cuyo cumplimiento legitima esta modalidad de actuación administrativa particularmente intensa que permite a los Ayuntamientos restablecer por sí mismos la situación posesoria preexistente, poniendo fin a la perturbación cometida por terceros, mediante la utilización de "todos los medios compulsorios legalmente admitidos". La primera de dichas condiciones es, justamente, que el bien objeto de la recuperación no sólo esté previamente identificado sino que haya venido siendo poseído, de hecho, por la Administración municipal en circunstancias tales que resulte acreditado su previo uso público, esto es, su afectación real al concreto destino que justifica la inclusión de dicho bien en el dominio público. En el caso presente esta circunstancia está plenamente reconocida desde el momento en que el bien se afectó al uso común de todos los vecinos. La segunda, que es propia de cualquier interdicto, consiste en la existencia de una perturbación de la posesión por parte de terceras personas. Esta circunstancia concurre en el presente supuesto, al haberse variado el uso común previsto para el bien, y destinarse al uso exclusivo del recurrente. No varía esta circunstancia por el hecho de que los vecinos pudieran destinar el inmueble a "lo que tuvieran por conveniente", pues la propia naturaleza del bien, como de dominio público, obliga a entender esta cláusula en el sentido que es propio del aprovechamiento general de los bienes demaniales, que en cualquier caso no se compadece con la utilización privativa por un particular en su solo provecho, que requeriría, cuando menos, el otorgamiento de concesión administrativa por quien ostenta su titularidad. La tercera condición es seguir el procedimiento previsto en el artículo 71.1 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales , sin que la remisión que en él se hace al artículo 46 pueda ir más allá de las formas de iniciación. En lo demás, los trámites quedan cubiertos por el acuerdo previo de la Corporación y la audiencia de los interesados. Ahora bien como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de Marzo de 2.004 para el ejercicio legítimo de tal prerrogativa, que se traduce, en una medida provisoria orientada a la defensa de la posesión de tales bienes con reserva, en todo caso, a la jurisdicción civil de la determinación definitiva de los derechos de propiedad, basta con la constancia de la condición de demanial del bien que la Administración local trata de recuperar de oficio, sin necesidad de que aquélla tenga que acreditar además la efectividad de una posesión pública del bien que, por lo demás, es inherente al carácter y régimen jurídico del bien que constituye un camino público y que se entiende destinado al uso público (art. 339.1º Código Civil ).

CUARTO.- Como hemos señalado la potestad administrativa ejercida por el Ayuntamiento tiene su fundamento en el artículo 82 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , reguladora de las Bases del Régimen Local que establece que las entidades locales gozan, respecto de sus bienes, de las siguientes prerrogativas: a) La de recuperar por sí mismas su posesión en cualquier momento cuando se trate de los de dominio público y, en el plazo de un año, los patrimoniales. En desarrollo de dicho precepto los artículos 70 y 71 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio , establecen que las Corporaciones locales podrán recobrar por si la tenencia de sus bienes de dominio publico en cualquier tiempo, señalando el artículo 71 que el procedimiento para la recuperación de la posesión podrá iniciarse a través de las formas previstas en el artículo 46 añadiendo que la recuperación en vía administrativa requerirá acuerdo previo de la Corporación, al que se acompañaran los documentos acreditativos de la posesión, salvo que se tratare de repeler usurpaciones recientes. Debemos recordar en palabras del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (sentencia de 21 de noviembre de 1.991 ) que nos hallamos ante una actuación posesoria, no judicial sino administrativa, de protección que se refiere al "ius possessionis" correspondiente a la realidad que se afirma existente en un bien de dominio público. Se trata, en esencia, de una potestad de autotutela de naturaleza privilegiada y estrictamente posesoria calificada doctrinalmente de "Interdictum propium" y reconocida en los artículos 4.1.d y 82.a. de la Ley 7/1985 de 2 de abril de Bases de Régimen Local , artículos 70 y 71 de Reglamento de Bienes de las Entidades Locales aprobado por Real Decreto 1372/1986 de 13 de junio, (como anteriormente aparecía dispuesto en los Arts. 404 de la Ley de Régimen Local texto refundido de 24 de junio de 1.955, Art. 334 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales aprobado por Decreto de 17 de mayo de 1.952, Art. 55 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales aprobado por Decreto de 27 de mayo de 1.955 ), y la facultad que nos ocupa, sustancialmente, constituye una acción interdictal actuada directamente por la propia autoridad de la Corporación, y requiere en su ejercicio, aunque se trate de una usurpación reciente, que se acredite la patente y manifiesta condición de los bienes objeto de dicha acción, así como que la posesión de los particulares resulta indebida de forma indubitada e indiscutible. Dicho de otra manera si bien la prueba de la efectiva posesión pública debe ser proporcionada al tiempo mayor o menor transcurrido desde el despojo -para evitar que se haya ilusoria el ejercicio de la indicada facultad-, deberá igualmente valorarse de forma comparativa con las pruebas, en su caso, aportadas por el particular que alegue derechos posesorios al respecto. Finalmente tampoco puede ponerse en duda que es de todo punto necesario delimitar expresa y puntualmente con la debida probanza justificativa, el bien en cuestión ya que sólo sobre esa base podría acreditarse la posesión de la Administración fundamento de la recuperación que reacciona frente a la usurpación (Sentencias del Tribunal Supremo Sala 4ª de 9 de junio de 1.986, 23 de marzo de 1.987, 6 de junio de 1.988, Sala 3ª Sección 1º de 22 de noviembre de 1.989, 5 de noviembre de 1.990, 4 de enero de 1.991 , entre otras). Por tanto en palabras de la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 5 de Noviembre de 1.990 antes citada para poder ejercer la autotutela se precisa que la titularidad de los bienes y su carácter de

dominio público aparezca en términos claros e indubitados y si bien es cierto que en lo relativo a la posesión de los caminos la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de Marzo de 2.004 señala que no existe necesidad de acreditar además la efectividad de una posesión pública del bien que, por lo demás, es inherente al carácter y régimen jurídico del bien que constituye un camino público y que se entiende destinado al uso público (art. 339.1º Código Civil ). Es decir la posesión pública se deriva de su uso público.

QUINTO.- Debe señalarse que al acuerdo municipal no se acompaña ningún documento que acredite de forma clara la titularidad municipal, puesto que tan sólo se hace referencia a determinados documentos del servicio del catastro (en el que aparecen dibujados los caminos de la casa de Valdecantos, de Cabeza Fuente, de la Sala del Cura y de Valdegríma) mas sin que de tal descripción gráfica se desprenda si los mismos son de titularidad pública o privada ni si su uso al tiempo del alzado de la planimetria es de uso público o privado, por lo que parecería que nos encontramos ante una usurpación reciente. La supuesta usurpación se describe en sendos partes de servicio del vigilante de medio ambiente adscrito al citado Ayuntamiento de Pinto el primero de ellos de 3 de Octubre de 2000 del tenor literal siguiente sobre las 7,30 horas del día 12 de junio de 2.000, estando de servicio por el polígono nE 6 -7 en el denominado Camino de la Casa de Valdecantos , se observa que junto a la conocida como "Casa de Valdecantos" , en el tramo que va desde dicho paraje hasta CE de La Marañosa se ha procedido a arar indebidamente el referido camino con tractor , existiendo colocados carteles indicadores de "prohibido circular" , posiblemente para evitar que se transite por la zona , dejando como consecuencia de ello el camino en pésimo estado.

Indicar que en febrero de 1999 el titular de la finca, D. Blas , manifestó ya que es su propósito proceder a arar todos los caminos colindantes porque son "de su propiedad", todo ello al objeto de que no pueda transitar nadie por los mismos. El segundo de ellos de fecha 3 de Octubre de 2000 señalando que sobre las 11,30 horas del día 3 de octubre de 2.000, estando de servicio por los polígonos nE 6 y 7 , al transitar por los denominados Camino de Valdecantos y Camino de Cabezafuerte , respectivamente , ambos en el tramo que va desde el Camino de Getafe a San Martín de la Vega hasta el Camino de la "Casa de Valdecantos" , se observa que se ha procedido a arar indebidamente con tractor dichos dos tramos de caminos.

Se desconoce quien o quienes puedan ser los autores de la labor indicada. La cuestión sin embargo resulta mas compleja pues para entender que existe una usurpación reciente se precisa también la constancia de una posesión pública del camino, y es en este punto en el que el Tribunal entiende que se produce un deficit probatorio que impide al Ayuntamiento de Pinto el uso de las prerrogativas recuperatorias ejercidas mediante el acuerdo de fecha 28 de Junio de 2001. Debe partirse de la base, y en este sentido podríamos entender que se trata de un hecho admitido que el osé Blas , no niega la existencia de dichos caminos, mas afirma que no se trata de caminos de titularidad y uso público sino de titularidad privada, denominando a los mismos caminos de servicio. En el escrito interponiendo el recurso de reposición afirma que los caminos habían sido en ocasiones, y cuando se daban las circunstancias, meras servidumbres de paso entre fincas particulares, hoy agrupadas, algunos de ellos por el propio recurrente como pasos de servicio a las fincas, con origen y conclusión tratándose estos de vías y trochas de servicio de puro paso interno para labores ganaderas y agrícolas. Debe señalarse que como bien señala el recurrente el artículo 3 de la Ley 25/1988, de 29 de julio, de Carreteras , reconoce la existencia de caminos de naturaleza privada. Pues bien en el caso presente aún cuando el Ayuntamiento de Pinto haga referencia a la posesión inmemorial de dichos caminos, no consta la misma ya que ni se ha acreditado que la realización por parte de los vecinos de actos que demuestren tal posesión, ni mucho menos se ha acreditado la existencia de actos demostrativos de dicha posesión pública, pues no consta no ya la inscripción en el inventario municipal de bienes, como lo demuestra la certificación del Secretario del Ayuntamiento de Pinto aportada a autos, ni consta la existencia de deslinde, ni de hitos, mojones o cualquiera señal que delimite el camino, ni consta la realización de labor alguna de conservación de dichos caminos, ni partida presupuestaria alguna a ellos referida, ni que lo que señala como caminos tenga una continuidad ulterior a la finca propiedad del demandante. Por el contrario el recurrente aportó al expediente testimonios de prácticos en el terreno (cazadores) que afirmaban la inexistencia de tales caminos públicos. En dichas condiciones como hemos señalado no es posible seguir el procedimiento sumario previsto para repeler ocupaciones recientes, pues no existía con claridad constancia de si la actividad realizada sobre dichos camino era una usurpación, puesto que la falta de un uso cotidiano y habitual del camino no permitía distinguir si se trataba de una usurpación sobre un bien público o un mero acto de dominio sobre terrenos privados. En estas condiciones debió agotarse y seguirse el procedimiento prevenido en el artículo 46 y siguientes del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio , pues desde luego con base en los documentos aportados no puede asegurarse que nos encontramos ante un supuesto de previa posesión pública y pacifica, en cualquier tiempo de un bien de naturaleza demanial por lo que no es posible utilizar la prerrogativa posesoria prevista en los artículos 4.1.b) y 82 a) de la Ley 7/1985, de 2 de abril , reguladora de las Bases del Régimen Local así como en los artículos 70 y 71 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales , sin perjuicio de que el Ayuntamiento de Pinto pueda ejercitar la correspondiente acción reivindicatoria ante la Jurisdicción civil. En consecuencia el recurso contencioso-administrativo ha de ser estimado al ser el acto administrativo contrario a Derecho.

SEXTO.- Y según lo dispuesto en el artículo 139 apartado 1º de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, considerando la Sala que no es de apreciar temeridad ni mala fe, es por lo que no procede formular expresa condena en costas.

VISTOS.-Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Doña María José Barabino Ballesteros en representación de Don Blas y en su virtud ANULAMOS la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo de fecha 28 de Junio de 2001 del Ayuntamiento de Pinto que consideró justificado que por parte de Don Blas se había ocupado indebidamente los caminos de la casa de Valdecantos, de Cabeza Fuente, de la Sala del Cura y de Valdegríma, requiriendo al interesado para que en plazo de 30 días naturales reponga dichos caminos públicos al estado en que se encontraban, con adecuación del firme de base con ancho de 4 metros, debiendo dejar firme y expeditos los caminos, todo ello bajo apercibimiento de ejecución sustitutoria, sin expresa imposición de las costas a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución con la advertencia de que la misma es firme al no poder interponerse recurso alguno, de conformidad con la disposición transitoria primera apartado 2º último inciso de la Ley 29/1998 de 13 de Julio y la Disposición Adicional Decimocuarta de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre , que modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio de según la doctrina establecida por el Auto de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (sección 1ª) de 4 de Octubre de 2.004 (Recurso de Queja 137/2004 ).

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilustrísimo Sr. Magistrado Ponente Don Juan F López de Hontanar Sánchez, estando celebrando audiencia pública ordinaria, en la Sala de este Tribunal, al mismo día de su fecha de lo que yo Secretario doy fe.