Sentencia Administrativo Nº 154/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 463/2002 de 28 de Febrero de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Recurso ordinario núm. 463/2002

Partes: Carlos Miguel

C/DEPARTAMENT DE POLITICA TERRITORIAL I OBRES PUBLIQUES

SENTENCIA Nº 154

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña María Fernanda Navarro de Zuloaga

Don Joaquín Herrero Muñoz Cobo

Don Jordi Morato Aragones Pamies

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de febrero de dos mil siete.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso-administrativo nº 463/2002, interpuesto por Carlos Miguel , representado por el Procurador de los Tribunales Dª. ESTHER SUÑER OLLE, y asistido de Letrado, contra DEPARTAMENT DE POLITICA TERRITORIAL I OBRES PUBLIQUES, representado y defendido por el LETRADO DE LA GENERALITAT.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON Joaquín Herrero Muñoz Cobo, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso- administrativo contra desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto por la recurrente contra resolución del Departamento de Política Territorial y Obras Públicas de la Generalitat de Catalunya de 24 de Abril de 2001, desestimando la solicitud de reconocimiento de vía de hecho con suspensión de obras y restablecimiento de situación jurídica perturbada.

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la determinación de la responsabilidad patrimonial por los daños objeto del recurso y la desestimación de la misma, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.- Se abrió a prueba el presente procedimiento mediante Auto de fecha 15 de febrero de 2005 , verificándose la misma conforme obra en las presentes actuaciones. Se siguió el procedimiento mediante el trámite de conclusiones, que las partes evacuaron conforme a los escritos unidos a los presentes autos y, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo que ha tenido lugar el 7 de febrero de 2007.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Constituye el objeto del presente recurso la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto por la recurrente contra anterior resolución del Departamento de Política Territorial y Obras Públicas de la Generalitat de Catalunya de 24 de Abril de 2001 desestimando la solicitud de reconocimiento de via de hecho con suspensión de obras y restablecimiento de situación jurídica perturbada.

Expone la recurrente que es titular de dos fincas colindantes identificadas en autos como parcela catastral 245 y parcela catastral 249 del polígono 73, que en la ejecución del Proyecto constructivo de la variante Uldecona, carretera T-332 y Prestaciones en el Régimen Especial de Artistas, proyecto VT9717, estaba prevista únicamente conforme al proyecto la afectación de la parcela 249 pero que sin embargo la ejecución material de la obra se ha realizado con desviación de lo proyectado afectando también a la finca 245 sobre la que se ha colocado un poste eléctrico y se ha ejecutado parte del sistema de desagües que por otra parte estima completamente insuficiente e inadecuado, entiende por ello la recurrente que la ocupación es constitutiva de via de hecho, y solicita que se dicte sentencia ordenando la restitución de la finca a su anterior estado con indemnización de los daños y perjuicios sufridos, y para el caso en el que no resulte posible, se proceda a la reubicación del poste en forma que no dificulte el acceso a la vivienda enterrando las lineas eléctricas, condenando también a la demandada a la ejecución de un sistema de desagüe adecuado.

Se opone la demanda al recurso alegando que la obra se ha ejecutado conforme a lo proyectado, estimando improcedente las peticiones de cambio de ubicación del poste, soterramiento de la línea, y sistema de drenaje en la medida en la que corresponden a un proyecto conocido y consentido por la recurrente que no lo impugnó, porque la solicitud no tiene fundamento técnico ni jurídico respondiendo solo a su propio interés privado, y porque la recurrente ya fue indemnizada por los perjuicios que comporta la ubicación del poste y las dificultades de acceso que pueda implicar.

Segundo.- Conforme a lo expuesto en el anterior fundamento el objeto del presente recurso se centra en la cuestión de si en la ocupación de autos es apreciable via de hecho y en caso afirmativo sus consecuencias.

Por lo que se refiere a la primera cuestión, esto es, la existencia de via de hecho, conforme a reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo por todas ST TS 22 Septiembre 2003 , la via de hecho se caracteriza como " actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación que se produce no solo cuando no existe el acto administrativo de cobertura o este es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los limites que el acto permite".

Pues bien, en el presente caso, y en cuanto a la ejecución del proyecto en lo relativo a la instalación del poste, el problema se limita a determinar cual era la ubicación del poste según el proyecto, y resolver si efectivamente se encuentra ubicado en el lugar proyectado o por el contrario en lugar distinto, más concretamente en finca distinta con desviación de lo proyectado y por tanto sin instrumento que lo legitime . Partimos de la constatación de que la relación de bienes y derechos únicamente prevé la afectación de la parcela 249 del polígono 73, y no de la parcela 245, concretamente prevé la expropiación de 189m2, de los cuales 1m2 de superficie, que se correspondería con la del poste electrico, lo es para servicios, siendo 188 para viales. Los planos del proyecto aportados, dada la escala, y la escasa superficie afectada por el poste, no permitirían hacer afirmaciones definitivas por si solas, pero más bien, parecen situar el signo de 1x1 expresivo del terreno afectado y el correspondiente punto de marcado en la parcela catastral 249. Por ultimo, comprobamos también como el plano del proyecto recoge siempre en el correspondiente recuadro la parcela afectada, identificada por polígono y parcela, y que en el punto examinado solo recoge la parcela 249, polígono 73. Todo lo anterior nos lleva a tener por acreditado que el proyecto parte de la identificación de las parcelas catastrales y prevé la ubicación del poste en la parcela 249, por ello el problema se limitaría a determinar si el poste fue ubicado en otro lugar, lo que efectivamente resulta acreditado de la pericial practicada que ubica el poste en la parcela 245, lo que en definitiva nos lleva a apreciar que la obra se ejecutó en forma distinta de la prevista en el proyecto, que por tanto no podía amparar la ocupación realizada, incurriendo de esta forma en via de hecho.

Por lo que se refiere a la ejecución del sistema de desagüe el problema se plantea nuevamente en los mismos términos, sin embargo, a diferencia de lo que ocurría en relación al poste electrico, carecemos de pericial practicada en este pleito que acredite que lo ejecutado difiere de lo proyectado, ni que el proyecto previera la ocupación de terrenos de la recurrente a tal efecto sin que se siguiera el correspondiente expediente expropiatorio para obtenerlos. Tampoco la pericial practicada en autos 291/2000 aborda la cuestión ni permite resolverla, antes al contrario los croquis con los que ilustra sus respuestas sobre la corrección del sistema de desagües no muestran que la finca 245 resulte afectada. Por último tampoco podemos extraer ninguna conclusión como pretende la recurrente del plano nº9 A, del Documento nº 2 del proyecto VT-9717M1, pues ni en dicho plano, ni en el 11 B1 se aprecia que el sistema afecte a la finca de la recurrente como sostiene, pareciendo más bien que corre paralelo a su linde, debiendo haber acreditado en su caso la recurrente cumplidamente lo contrario. Así pues, no se estima acreditado ni que el proyecto previera la ocupación de la finca de la recurrente para ejecución del sistema de desagües ni tampoco que el proyecto fuera ejecutado con desviación de lo proyectado, debiendo desestimar en este punto las pretensiones de la recurrente en cuanto a la apreciación de via de hecho. Por ultimo, y en cuanto a la petición de obras de mejora en el sistema de desagüe, la petición no puede prosperar en la medida en que dicha petición no fue formulada por la recurrente en su solicitud inicial, ni tampoco antes de la resolución expresa recaida, sino que fue introducida por primera vez en el recurso de alzada, sin que pudiera ser por ello objeto de la primera resolución, ni tampoco de la segunda, que no puede sino examinar la corrección de la primera, a lo que se debe añadir que en cualquier caso no resulta acreditado que la solución ejecutada sea irrazonable y exija su replanteo, pudiendo producir perjuicios que vayan más allá de las molestias que pudieran pararle que ya fueron expresamente reconocidas en la sentencia recaida en autos nº291/00 que reconocía indemnización por demérito en la parte no expropiada por la acumulación de aguas que la ejecución del proyecto podía implicar.

Tercero.- Por tanto, conforme a lo anteriormente expuesto, solo apreciamos desviación en la ejecución respecto de lo proyectado en cuanto al establecimiento de un poste eléctrico en una parcela distinta de la prevista por el proyecto, actuación material que por tanto fue ejecutada sin instrumento que lo legitimara, lo que determina la apreciación de via de hecho, debiendo entrar por ello en el estudio de las peticiones complementarias de restitución e indemnización formuladas por la recurrente.

Solicitaba la recurrente la restitución de la finca a su estado anterior, o subsidiariamente la reubicación del poste eléctrico de autos en lugar adecuado que facilite el acceso a la vivienda con enterramiento de las lineas electricas, con indemnizacion en ambos supuestos de los daños y perjuicios ocasionados.

Pues bien, a la vista del proyecto de autos, resulta claro que el poste en cuestión es una obra necesaria para el servicio de la obra pública, y que por tanto no se puede prescindir del mismo. Su reubicación, solo podría tener lugar, para removiéndolo de la parcela en la que se encuentra colocarlo en la parcela para la que estaba previsto conforme a lo proyectado también propiedad de la recurrente, sin embargo dicha medida tampoco resulta adecuada por motivos de distinta indole, a saber, que la recurrente ya fue indemnizada precisamente con motivo de la ubicación de tal poste y el perjuicio que ello le paraba, conforme expone el fundamento tercero de la sentencia de 19 de Diciembre de 2001 , que ello supondría acercar el poste a la vivienda existente lo que no parece razonable por resultar de ello mayor afectación para sus ocupantes, y que la petición no se formula en dichos términos, condicionándola en todo caso a un soterramiento no previsto en el proyecto no impugnado por la recurrente, que tampoco se acredite en el presente pleito que recogiera una solución errónea desde un punto de vista técnico. Así, entendemos, que la petición de restitución o modificación no puede ser atendida, siendo procedente por el contrario reconocer a la recurrente, en concepto de indemnización para impedir que resulten equivalentes las actuaciones legales a las ilegales, un incremento del 25% del Justiprecio fijado del suelo ocupado, lo que en atención al precio de m2 de suelo fijado definitivamente de justiprecio en autos 291/00 en 3000 pesetas m2, arroja una cantidad ciertamente mínima, prácticamente simbólica de 750 pesetas, que sin embargo no por ello deja de resultar justa en la medida en la que la desviación en la ejecución ciertamente también resulta mínima afectando únicamente a un metro cuadrado de terreno, habiendo sido ya resarcida la recurrente en dicho procedimiento por los perjuicios y el demérito en la parte no expropiada que puedan derivarse de la ubicación del poste en la forma en la que fue efectivamente ejecutado.

CUARTO .- A los efectos previstos en el artículo 139.1 LJCA - no se ofrecen méritos para efectuar un pronunciamiento condenatorio sobre las costas devengadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

1º.- Estimar parcialmente el recurso anulando la resolución impugnada condenando a la demandada al abono de 750 pesetas, esto es, CUATRO EUROS CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (4,51 euros).

2º.- No hacer expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento; doy fe.