Sentencia Administrativo Nº 154/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1388/2008 de 15 de Febrero de 2010

Encabezamiento

T.S.J.C.V.

Sala Contencioso Administrativo

Sección Primera

Asunto nº "AP-1388/2008 "

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la Ciudad de Valencia, Quince de Febrero de dos mil diez.

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana EN GRADO DE APELACION compuesta por:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Lainez.

Magistrados Ilmos. Srs:

D. Carlos Altarriba Cano

Dña. Desamparados Iruela Jiménez

D. Francisco Sospedra Navas

SENTENCIA NUM: 154

En el recurso de apelación num. AP-1388/2008, interpuesto como parte apelante por Dña. Africa y D. Eladio representada por el Procurador Dña. PILAR MORENO OLMOS dirigida por el Letrado D. ALFREDO NICOLA TOMAS contra "Sentencia 29.06.2007 (nº 102/2008), dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 4 de Valencia, desestimando recurso contra resolución del Ayuntamiento de Algemesi ordenando a los actores, en su condición de promotores, para que en el plazo de un mes procedan a la demolición de las obras ilegalmente construidas. Así como contra la resolución de la alcaldía de 16.09.2005, por la que se impone a los mismos, con carácter solidario una sanción de 2269'50 euros".

Habiendo sido parte en autos como parte apelada AYUNTAMIENTO DE ALGEMESI, representada por el Procurador D. JOSÉ ANTONIO ORTENBACH CEREZO y dirigida por el Letrado Dña. CONCEPCIÓN REQUERI RODRIGO y Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Lainez.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada Resolución que se ha reseñado por el juzgado de lo contencioso-administrativo, la parte que se consideró perjudicó perjudicada por la Resolución interpuso el correspondiente recurso de apelación Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte apelada contestó el recurso, mediante escrito en el que solicitó se dictara Sentencia por la que se confirmase la Resolución recurrida.

TERCERO.- No Habiéndose recibido el recurso a prueba , quedó el rollo de apelación pendiente para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día quince de Febrero de dos mil diez.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso la parte demandante Dña. Africa y D. Eladio interpone recurso contra "sentencia 29.06.2007 (nº 102/2008), dictada por el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 4 de Valencia, desestimando recurso contra Resolución del Ayuntamiento de Algemesi ordenando a los actores , en su condición de promotores, para que en el plazo de un mes procedan a la demolición de las obras ilegalmente construidas. Así como contra la Resolución de la alcaldía de 16.09.2005, por la que se impone a los mismos, con carácter solidario una sanción de 2269'50 euros".

SEGUNDO.- Para el análisis de las cuestiones planteadas debemos partir de los siguientes elementos de hecho:

1.- Con fecha 3.01.2003 el Ayuntamiento de Algemesí concedió a los apelantes una licencia para la construcción de un edificio en la CALLE000 nº NUM000, compuesto de planta baja almacén, piso 1 º y 2º vivienda y piso 3º y ático para buhardilla , todo ello según proyecto básico y de ejecución que se acompañó con la solicitud de licencia.

2.- Iniciadas las obras, con fecha 15.07.2004 presentan los apelantes solicitud de modificación de licencia inicial, con la que pretenden construir una planta encima del ático. Tal solicitud es informada desfavorablemente por el Arquitecto Municipal el 27.07.2004 por contravenir lo dispuesto en los artículos 133 y 136 de las Normas del Plan General. Dado traslado del informe a los apelantes el 12.08.2004 y ante la falta de respuesta se procede a la denegación con fecha 17.11.2004 que se intenta notificar en el domicilio que habían dejado los apelantes en la solicitud siendo rehusado por la empleada (folio 56 del expediente) a pesar de ello se dejó copia de la Resolución.

3.- Con fecha 23.02.2005, los apelantes presentan nuevo escrito acompañando tres planos y haciendo referencia a la solicitud de 15.07.2004. En la nueva solicitud se insiste en la construcción de una planta sobre ático, en vista de reiteración, con fecha 19.04.2005, se emite nuevo informe desfavorable igual al anterior dictándose Resolución denegatoria el 20.04.2005 e intentada la notificación es rehusada por D. Eladio .

4.- Con fecha 13.04.2005 se personó el Arquitecto Municipal en la obra constatando que se había realizado un cuerpo edificatorio por encima del ático con una superficie de 44'50 metros cuadrados que entendía vulneraba las normas del Plan General.

5.- La visita del arquitecto dio lugar a un acuerdo municipal de doble contenido: incoación de un expediente sancionador y el inicio de las actuaciones oportunas de restablecimiento de la legalidad, dicho acuerdo fue tomado el 20.04.2005 y notificado el 28.04.2005.

6.- El expediente sancionador terminó con Resolución sancionadora de 16.09.2005 por importe de 2269'50 euros. El de restablecimiento de legalidad por Resolución de 22.09.2005 acordando la demolición, que son las recurridas en el presente proceso.

TERCERO.- La Sala tras el examen de la Sentencias y las cuestiones planteadas en la misma estima acertada la decisión del Juzgador de instancia , tanto en la apreciación de los hechos como en la fundamentación jurídica, por lo que, sus razonamientos los incorporamos a la presente Sentencia. Procede , no obstante , examinar los motivos del recurso de apelación:

A.- Nulidad por falta de observación de las normas sobre el silencio Administrativo positivo, de la unificación de doctrina dictada por el Tribunal superior de justicia de Valencia y del Tribunal Supremo.

Aunque lo explica de forma razonada y coherente la Sentencia apelada, el motivo debe ser desestimado por una doble razón. Una, inadmisibilidad de impugnar unas denegaciones de licencia que devinieron firmes por no haberse recurrido. Dos, doctrina del Tribunal Supremo sobre el silencio Administrativo.

Respecto del primer punto, la primera solicitud de licencia de 15.07.2004 se denegó expresamente por Resolución de 17.11.2004, la solicitud el 23.02.2005 se debe dar por notificada la desestimación el 20.04.2005, por tanto , no habiendo sido recurrida la desestimación procedería estimar inadmisible cualquier alegato frente a la misma vía art. 69 c) en relación con el art. 28 de la de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, Reguladora de la Jurisdicción contencioso Administrativa .

Tiene razón el apelante en su apreciación del "silencio Administrativo positivo" con lectura del art.43de la de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Pública y Procedimiento Administrativo Común, veamos la doctrina de la Sala en la época que estamos analizado. La Sentencia de esta Sala y Sección Tercera de 24.05.2005 (AP-734/2004 ), reiterada en la Sentencia de 20.11.2006 por la Sección Primera:

"...la materia del silencio Administrativo viene dada por la normativa general de la de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (tras reforma por Ley 4/1999 ) y Disposición Adicional Cuarta de la Ley de las Cortes Valencianas 6/1994 , de 15 de noviembre, reguladora de la Actividad Urbanística.

Esta materia ya ha sido estudiada por esta Sala en diversas Sentencias partiendo de la doctrina establecida para "unificación de doctrina" en la Sentencia 1487/2002 de 4 de Noviembre (Rec. Casa. Unif. Doctri. 1/2002 ) y que ha sido seguido por otras Sentencias de esta Sala y sección Tercera 14.01.2004 (AP-694/2003), 1.12.2004 (AP-613/2003) y 2.12.2004 (Rec. 1773/2000 y 389/2001 ).

La Ley 30/1992, de 26 de Noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, reformada por la Ley 4/1999 , parte de una premisa muy clara en el art. 43.2 cuando se ha iniciado un procedimiento por solicitud del interesado ".. Los interesados podrán entender estimadas por silencio Administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario..." y esa estimación de las peticiones de los interesados se produce según el art. 43.5 "...desde el vencimiento del plazo máximo en el que debe dictarse y notificarse la Resolución expresa sin que esta se haya producido. En nuestro caso, no cabe dudas de que el plazo era de tres meses (plazo ajustado al art. 42.2 de la Ley 30/1992 ) y que los efectos del silencio Administrativo eran positivo (Art. 43.2 ) pues la solicitud se hace el 4.3.2002 y no se le notifica la Resolución denegatoria hasta el 11.12.2002; como muestra cabe decir que presentada la solicitud en Marzo 2002 el Ayuntamiento de Benaguacil no mueve un papel hasta el 2.08.2002 con el informe del Ingeniero Técnico Municipal y posterior de 4.10.2003 incomprensiblemente deja el último informe el que debió ser primero, el urbanístico , que se hace el 28.10.2002.

Con el razonamiento del Ayuntamiento, presentada la solicitud del particular el 4.3.2002 debió emitir informe el Arquitecto Municipal y, sin más trámite, denegar la licencia si entendía que pugnaba con las normas urbanísticas, de nada sirve informar sobre un proyecto que puede ser magnífico técnicamente si las normas urbanística van a impedir necesariamente que se lleve a la práctica.

Con los parámetros que se acaba de citar es obvio que el 5.06.2002 el demandante había obtenido la licencia de actividad inocua por silencio Administrativo positivo y según el art. 43.3 "La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto Administrativo finalizado del procedimiento...y continúa el art. 43.5 ...Los actos Administrativos producidos por silencio Administrativo se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica , pública o privada. Los mismos producen efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el que debe dictarse y notificarse la Resolución expresa sin que la misma se haya producido, y su existencia puede ser acreditada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho ..".

Ahora bien , podemos preguntarnos qué efectos tiene una Resolución administrativa tardía que vaya contra el silencio Administrativo positivo, en teoría , no puede darse pues el art. 43.3 ya hemos visto que producido el silencio Administrativo positivo el "procedimiento Administrativo ha finalizado". La Ley 4/1999 modificadora de la Ley 30/1992, lo que pretende es que se analice el silencio Administrativo en abstracto, si por la existencia de una Resolución posterior a la que debe entenderse adquirida una autorización por silencio Administrativo positivo dejase de ser operativa sencillamente estaríamos haciendo una interpretación que derogaría y haría superflua la propia reforma efectuada por Ley 4/1999 ; si nos fijamos en la exposición de motivos veda esta posibilidad "...Se trata de regular esta capital institución del procedimiento Administrativo de forma equilibrada y razonable, por lo que se suprime la certificación de actos presuntos que, como es sabido, permitía a la Administración, una vez finalizados los plazos para resolver y antes de expedir la certificación o que transcurriera el plazo para expedirla, dictar un acto Administrativo expreso aun cuando resultara contrario a los efectos del silencio ya producido. Por todo ello, el silencio Administrativo positivo producirá un verdadero acto Administrativo eficaz , que la Administración pública sólo podrá revisar de acuerdo con los procedimientos de revisión establecidos en la Ley...." y, en consonancia con la exposición de motivos el art. 43.4 .a) sólo permite a la Administración resolver confirmando el silencio Administrativo positivo, caso contrario, cuando la Administración se percate que han pasado los plazos y que el ciudadano ha obtenido autorización o cualquier otro derecho por silencio Administrativo positivo debe acudir a los procedimientos de revisión previstos en la Ley, nunca se le permite dictar Resolución expresa contraria al silencio Administrativo positivo (el procedimiento ha finalizado- art.43.3 ).

Por ello, al enjuiciar el fondo del proceso el prisma que debe adoptarse es ignorar la Resolución expresa, si el actor tiene razón en su pretensión el Tribunal condenará a la Administración a entregarle el certificado, caso contrario puede y debe analizar al Resolución expresa de la Administración dependiendo de los motivos de impugnación y planteamiento que haga el recurrente.

El paso siguiente será determinar qué efectos jurídicos debemos dar a la Disposición Adicional Cuarta de la Ley de las Cortes Valencianas 6/1994, de 15 de noviembre , reguladora de la Actividad Urbanística, cuando afirma:

"...En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio Administrativo facultades en contra de las prescripciones de esta Ley , de los Planes, Proyectos, Programas u Ordenanzas o, en general, en términos contrarios, opuestos o disconformes con las previsiones de la ordenación urbanística. La solicitud de licencia urbanística que no sea resuelta por el ayuntamiento dentro de los plazos legales, sin perjuicio de las prórrogas que sean procedentes, se entenderá estimada, salvo que su contenido sea constitutivo de contravención grave y manifiesta de la ordenación urbanística , en cuyo caso se entenderá desestimada...".

El precepto de gran raigambre en nuestra legislación urbanística, baste la lectura del art. 242.6 del Real Decreto Legislativo 1/1992 , de 26 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el régimen del Suelo y Ordenación Urbana, como otros que le precedieron a nivel estatal y que con mimético contenido puede leerse en las diferentes leyes del suelo de las Comunidades autónomas, debe ser interpretado con los expuesto sobre la Ley 30/1992 modificada por Ley 30/1999. Efectivamente hemos concluido:

a)El procedimiento de otorgamiento de licencia ha finalizado una vez producido el silencio Administrativo positivo.

b)El particular puede hacer valer su licencia ante cualquier Administración o particular.

En consecuencia con estas dos premisas "..no puede dictar ninguna Resolución denegando la licencia..", sin que nos pueda llevar a engaño el art. 43.4 .a) "...En los casos de estimación por silencio Administrativo, la Resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo...", la Administración en este caso no reabre el procedimiento Administrativo terminado por silencio Administrativo positivo ni concede ningún Derecho al particular ni facultad que no tenga con el silencio Administrativo positivo simplemente le certifica lo que la Ley le ha concedido, que puede tener trascendencia para el particular en ámbitos como solicitar créditos bancarios para instalaciones etc. pero son efectos de índole práctico y operativo para una empresa o particular no jurídicos.

Por tanto, si un particular cuanta con una licencia obtenida por "silencio Administrativo positivo" que la Administración no puede desconocer ni resolver en contra dentro del concreto procedimiento al haber finalizado , caso de entender que es perjudicial para el interés público, no le queda otra opción que acudir a los procedimientos de revisión de oficio y adoptar como medida cautelar la suspensión de la licencia obtenida por silencio Administrativo positivo , este es el sentido de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley de las Cortes Valencianas 6/1994, de 15 de noviembre, reguladora de la Actividad Urbanística , dar un mandato a la Administración para que, caso de haberse obtenido licencia por silencio Administrativo positivo, impida la obtención de facultades que la Ley o los instrumentos de planeamiento no le conceden , en modo alguno, el precepto supone una derogación de los procedimientos de la Ley 30/1992 modificada por Ley 4/1999. Situación que en nada difiere a la posición que debe adoptar la Administración cuando otorga una licencia de forma errónea.

La interpretación que hace la Sala no es novedosa y puede encontrarse en la legislación urbanística de diversas Comunidades Autónomas , tomemos el art. 5.2 de la Ley Catalana 2/2002, de 14 de marzo, de urbanismo, afirma "..En ningún caso pueden considerarse adquiridas por silencio Administrativo facultades urbanísticas que contravengan esta Ley o el planeamiento urbanístico..." pero el art. 180.2 cuando pretende materializar la imposibilidad de adquirir facultades por silencio Administrativo es muy claro "..La competencia y el procedimiento para otorgar y denegar las licencias urbanísticas se ajustan a lo establecido en la legislación de régimen local. El sentido positivo del silencio Administrativo en la materia se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 5.2 y en el marco de lo establecido en la legislación aplicable sobre procedimiento Administrativo común...". En el mismo sentido el art. 176 de la Ley Aragonesa 5/1999, de 25 de marzo, Urbanística, "..Transcurrido el plazo de resolución sin haberse notificado ésta, el interesado podrá entender estimada su petición por silencio Administrativo, en los términos establecidos en la legislación del procedimiento Administrativo común. En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio Administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico...".

Según esta doctrina , transcurrido el plazo la Administración no podía dictar una Resolución contraria al silencio positivo salvo que acudiese a la revisión de oficio.

Lo que nos lleva a la cuestión de la adquisición por los apelantes de las licencias solicitadas. La Sala no puede aplicar la doctrina que se acaba de exponer. No es esta la interpretación que hace el Tribunal Supremo en lo que a licencias urbanísticas se refiere sino que en la Sentencia dictada en interés de ley (de obligado cumplimiento para los Juzgados y Tribunales art. 100.7 de la LJ ) por la Sala Tercera Sección Quinta de 28.01.2009, interpreta el art. 242.6 del TR de 1992 (actual art. 8.1.b ) del TR de 2008) en el sentido de que no pueden entenderse adquiridas por silencio Administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística , su parte dispositiva dice textualmente:

"..."...debemos declarar y declaramos, sin afectar a la situación jurídica particular derivada de dicha Sentencia, como doctrina legal que el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, y el artículo 8.1 b), último párrafo , del Texto Refundido de la Ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, son normas con rango de leyes básicas estatales, en cuya virtud y conforme a lo dispuesto en el precepto estatal, también básico, contenido en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero , no pueden entenderse adquiridas por silencio Administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística, sin hacer expresa condena respecto de las costas procesales causadas....".

Lo expuesto nos lleva a las siguientes conclusiones:

1.- El punto de partida una vez transcurridos los plazos del art. 43 de la Ley 30/1992 es entender que la licencia ha sido adquirida por silencio Administrativo positivo.

2.- De acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo que se acaba de exponer será la administración la que tenga la carga de la prueba de acreditar que la licencia contiene infracción del ordenamiento jurídico que impide la obtención de la licencia por silencio Administrativo.

Según lo expuesto, la Administración a criterio del Juzgado "a quo" no habría obtenido la licencia por silencio Administrativo ya que la misma es contraria al art. 133 de la Normas Subsidiarias según el informe del Técnico Municipal , ilegalidad que ya puso de relieve el propio constructor del inmueble y el técnico director de la misma ya advirtieron de la ilegalidad como consta en el folio 24 del expediente de infracción.

Afirma el apelante que el art. 133 no es aplicable a la calle Muntanya, ahora bien, de la lectura del Boletín Oficial de la Provincia no se observa tal exclusión, además, esta calle nace como afirma el Ayuntamiento de la Plaza Mayo (desde el propio Ayuntamiento). Desde otro prisma, de no ser aplicable el art. 133 lo sería el art. 174 que contiene las mismas limitaciones, la demolición se hará conforme a los parámetros y mediciones del técnico municipal que constan en el expediente Administrativo.

B.- Respecto del expediente sancionador.

Los procedimientos sancionadores se rigen por el principio de culpabilidad, aunque sea levísima en grado mínimo , lo que significa en el presente caso que cuando se cometió la infracción el recurrente podía pensar que la doctrina de la Sala sobre el silencio Administrativo amparaba su actuación, desde este prisma procede la anulación. Por el contrario, no se puede anular el restablecimiento de legalidad y orden de demolición.

C.- Licencia provisional.

El art. 58.5 de la Ley de las Cortes Valencianas 6/1994 (hoy derogado) , Reguladora de la Actividad Urbanística establece sobre las licencias provisionales "...Se pueden otorgar licencias para usos u obras provisionales, no previstos en el plan, siempre que no dificulten su ejecución ni la desincentiven. El otorgamiento requerirá previo informe favorable de la Consejería competente en Urbanismo, en municipios de población menor que 25.000 habitantes. La provisionalidad de la obra o uso debe deducirse de las propias características de la construcción o de circunstancias objetivas, como la viabilidad económica de su implantación provisional o el escaso impacto social de su futura erradicación. La autorización se otorgará sujeta al compromiso de demoler o erradicar la actuación cuando venza el plazo o se cumpla la condición que se establezca al autorizarla, con renuncia a toda indemnización, que deberá hacerse constar en el Registro de la Propiedad antes de iniciar la obra o utilizar la instalación...".

En el presente caso, la obra no puede considerarse de carácter provisional y no debe concederla el Ayuntamiento para legalizar una construcción ilegal.

CUARTO.-De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede hacer imposición de costas en la presente apelación a la parte apelante al haber sido estimadas en parte sus pretensiones.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación planteado por Dña. Africa y D. Eladio contra "Sentencia 29.06.2007 (nº 102/2008), dictada por el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 4 de Valencia, desestimando recurso contra resolución del ayuntamiento de Algemesi ordenando a los actores , en su condición de promotores, para que en el plazo de un mes procedan a la demolición de las obras ilegalmente construidas. Así como contra la Resolución de la alcaldía de 16.09.2005, por la que se impone a los mismos, con carácter solidario una sanción de 2269'50 euros". SE ANULA LA SANCIÓN IMPUESTA Y SE DESESTIMA EL RECURSO FRENTE AL RESTABLECIMIENTO DE LEGALIDAD Y ORDEN DE DEMOLICIÓN QUE SE EJECUTARÁ DE ACUERDO CON EL INFORME DEL TÉCNICO MUNICIPAL QUE CONSTA EN EL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO. Todo ello sin expresa imposición de costas a la parte apelante.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de lo contencioso administrativo nº 4 de Valencia, para el cumplimiento y ejecución de la presente Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente del presente recurso , estando celebrando audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico,