Sentencia Administrativo Nº 154/2013, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Bilbao, Sección 3, Rec 3/2013 de 17 de Octubre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 154/13

En BILBAO , a diecisiete de octubre de dos mil trece.

La Sra. Dña. BEATRIZ PEREZ HERNANDEZ, MAGISTRADO del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de BILBAO ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 3/2013 y seguido por el procedimiento ABREVIADO, en el que se impugna: RESOLUCION DE LA SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO EN BIZKAIA DE FECHA 29/10/2012, NOTIFICADA EN FECHA 07/11/2012, DESESTIMATORIA DE RECUSO DE REPOSICIÓN FRENTE A RESOLUCIÓN ANTERIOR DE LA MISMA SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO EN BIZKAIA DENEGATORIA DE LA SEGUNDA RENOVACIÓN DE AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA TEMPORAL Y TRABAJO.

Son partes en dicho recurso: como recurrente María Milagros ,representada y dirigida por el Letrado FRANCISCO JAVIER GALPARSORO GARCIA; como demandadaSUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BIZKAIA, representada y dirigida por el SR ABOGADO DEL ESTADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en este Juzgado el día 7 de enero de 2013 escrito de demanda presentado por el letrado JAVIER GALPARSORO GARCIA en nombre y representación de Dª María Milagros , contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en el País Vasco de fecha 29 de octubre de 2012 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de fecha 22 de febrero de 2012 del Subdelegado del Gobierno en Vizcaya en la que se denegaba la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, segunda renovación y quedando registrado dicho procedimiento con el número 3/13.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda en base a los Hechos y Fundamentos de Derecho en ella expresados, se solicitó se dicte sentencia por la que se declare la nulidad radical e insubsanable de la resolución combatida, y conceder la Autorización de Residencia y Trabajo 2ª Renovación .

TERCERO.-Mediante resolución de fecha 29 enero 2013 se acordó admitir a trámite el presente procedimiento por las normas reguladoras del procedimiento abreviado y se convocó a las partes a la vista para el día 26 de septiembre de 2013, previa reclamación del correspondiente Expediente administrativo.

CUARTO.-El día señalado tuvo lugar el juicio con el resultado que obra incorporado a las actuaciones, quedando las mismas conclusas para Sentencia

Fundamentos

PRIMERO.-Dª María Milagros recurre en el presente recurso contencioso-administrativo abreviado la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en el País Vasco de fecha 29 de octubre de 2012 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de fecha 22 de febrero de 2012 del Subdelegado del Gobierno en Vizcaya en la que se denegaba la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, segunda renovación.

Sostiene la parte recurrente en apoyo de su pretensión que ha venido realizando una actividad acorde con el permiso interesado, reuniendo 259 días efectivos de cotización a la Seguridad Social, y no sólo los 159 días que reconoce la Administración demandada, continuando en la actualidad cotizando, debiendo valorarse asimismo la situación de crisis económica y el nivel de desempleo en que se encuentra la sociedad actualmente.

El Abogado del Estado se opuso a la anterior pretensión en base a que no concurren los requisitos exigidos por el art. 71 Real Decreto 577/2011 .

SEGUNDO.-Regula el art. 31 Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre , de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) la residencia temporal como la situación que autoriza a permanecer en España por un período superior a 90 días e inferior a cinco años.

En desarrollo del mismo, el art. 71 Real Decreto 557/2011, de 20 de abril -vigente por tanto, al tiempo de la presente solicitud de renovación realizada en fecha 16-05-2012-, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece que '1. La renovación de las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena deberá solicitarse, en modelo oficial, durante los sesenta días naturales previos a la fecha de expiración de la vigencia de su autorización. La presentación de la solicitud en este plazo prorrogará la validez de la autorización anterior hasta la resolución del procedimiento. También se prorrogará hasta la resolución del procedimiento en el supuesto en que la solicitud se presentase dentro de los noventa días naturales posteriores a la fecha en que hubiera finalizado la vigencia de la anterior autorización, sin perjuicio de la incoación del correspondiente procedimiento sancionador por la infracción en la que se hubiese incurrido.

2.La autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena se renovará a su expiración en los siguientes supuestos:

a)Cuando se acredite la continuidad en la relación laboral que dio lugar a la concesión de la autorización cuya renovación se pretende.

b)Cuando se acredite la realización habitual de la actividad laboral para la que se concedió la autorización durante un mínimo de seis meses por año y el trabajador se encuentre en alguna de las siguientes situaciones:

1.ºHaya suscrito un contrato de trabajo con un nuevo empleador acorde con las características de su autorización para trabajar, y figure en situación de alta o asimilada al alta en el momento de solicitar la renovación.

2.ºDisponga de un nuevo contrato que reúna los requisitos establecidos en el artículo 64 y con inicio de vigencia condicionado a la concesión de la renovación.

c)Cuando el trabajador haya tenido un periodo de actividad laboral de al menos tres meses por año, siempre y cuando acredite, acumulativamente:

1.ºQue la relación laboral que dio lugar a la autorización cuya renovación se pretende se interrumpió por causas ajenas a su voluntad.

2.ºQue ha buscado activamente empleo, mediante su inscripción en el Servicio Público de Empleo competente como demandante de empleo.

3.ºQue en el momento de solicitud de la renovación tiene un contrato de trabajo en vigor.

d)Cuando el trabajador se encuentre en alguna de las situaciones previstas en elartículo 38.6 b) y c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.

e)De acuerdo con el artículo 38.6.d) de laLey Orgánica 4/2000, de 11 de enero, en los supuestos de extinción del contrato de trabajo o suspensión de la relación laboral como consecuencia de que la trabajadora sea víctima de violencia de género.

f)Igualmente, en desarrollo del artículo 38.6.d) de laLey Orgánica 4/2000, de 11 de enero, cuando:

1.ºEl trabajador acredite que se ha encontrado trabajando y en alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social durante un mínimo de nueve meses en un periodo de doce, o de dieciocho meses en un periodo de veinticuatro, siempre que su última relación laboral se hubiese interrumpido por causas ajenas a su voluntad, y haya buscado activamente empleo.

2.ºEl cónyuge cumpliera con los requisitos económicos para reagrupar al trabajador. Se procederá igualmente a la renovación, cuando el requisito sea cumplido por la persona con la que el extranjero mantenga una relación de análoga afectividad a la conyugal en los términos previstos en materia de reagrupación familiar.

3.Junto con la solicitud de renovación deberán presentarse los documentos acreditativos de que se reúnen las condiciones para su concesión, de acuerdo con lo establecido en el apartado anterior, así como informe emitido por la autoridades autonómicas competentes que acredite la escolarización de los menores a su cargo en edad de escolarización obligatoria.

4.En caso de que a partir de la documentación presentada junto a la solicitud no quede acreditada la escolarización de los menores en edad de escolarización obligatoria que estén a cargo del solicitante, la Oficina de Extranjería pondrá esta circunstancia en conocimiento de las autoridades educativas competentes, y advertirá expresamente y por escrito al extranjero solicitante de que en caso de no producirse la escolarización y presentarse el correspondiente informe en el plazo de treinta días, la autorización no será renovada.

5.Para la renovación de la autorización se valorará, en su caso, previa solicitud de oficio de los respectivos informes:

a)Que el extranjero haya cumplido la condena, haya sido indultado o se halle en situación de remisión condicional de la pena o de suspensión de la pena.

b)Que el extranjero haya incumplido sus obligaciones en materia tributaria y de Seguridad Social.

6.Igualmente se valorará el esfuerzo de integración del extranjero acreditado mediante el informe positivo de la Comunidad Autónoma de su lugar de residencia.

Dicho esfuerzo de integración podrá ser alegado por el extranjero como información a valorar en caso de no acreditar el cumplimiento de alguno de los requisitos previstos para la renovación de la autorización.

El informe tendrá como contenido mínimo la certificación, en su caso, de la participación activa del extranjero en acciones formativas destinadas al conocimiento y respeto de los valores constitucionales de España, los valores estatutarios de la Comunidad Autónoma en que se resida, los valores de la Unión Europea, los derechos humanos, las libertades públicas, la democracia, la tolerancia y la igualdad entre mujeres y hombres, así como el aprendizaje de las lenguas oficiales del lugar de residencia. En este sentido, la certificación hará expresa mención al tiempo de formación dedicado a los ámbitos señalados.

El informe tendrá en consideración las acciones formativas desarrolladas por entidades privadas debidamente acreditadas o por entidades públicas.

7.Los descubiertos en la cotización a la Seguridad Social no impedirán la renovación de la autorización, siempre que se acredite la realización habitual de la actividad. El órgano competente pondrá en conocimiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la situación de descubierto de cotización, a los efectos de que se lleven a cabo las actuaciones que procedan.

8.Será causa de denegación de las solicitudes de renovación, además del incumplimiento de algunos de los requisitos previstos en este artículo, la concurrencia de alguno de los supuestos de denegación previstos en el artículo 69 de este Reglamento, excepto el relativo a que la situación nacional de empleo permita la contratación.

9.Transcurrido el plazo de tres meses para resolver sobre una solicitud de renovación de autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, ésta se entenderá estimada. El órgano competente para conceder la autorización vendrá obligada, previa solicitud por parte del interesado, a expedir el certificado que acredite la renovación por este motivo y, en el plazo de un mes desde la notificación del mismo, su titular deberá solicitar la expedición de la Tarjeta de Identidad de Extranjero.

TERCERO.-El objeto del presente recurso lo es la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en el País Vasco de fecha 29 de octubre de 2012 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de fecha 22 de febrero de 2012 del Subdelegado del Gobierno en Vizcaya en la que se denegaba la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, segunda renovación. La resolución fundamenta su denegación en el incumplimiento de lo dispuesto en el art. 71.2 RD 557/2011 'ya que el periodo trabajado es de 159 días en un periodo de dos años'(Folio 31), reiterando en la resolución que desestima el recurso de reposición que 'yerra en recurrente tanto cuando expone que hay que computar toda su vida laboral de 259 días efectivos de cotización a la seguridad social como cuando aduce que ha de contemplarse el periodo de tres meses posterior a la fecha de caducidad de la autorización'(Folio 56).

De conformidad con elart. 71 del RD 557/2011 transcrito, en su apartado 2 se establecen las causas de renovación de la autorización de trabajo yresidenciay que se concretan en cuatro supuestos: 1.) continuación de la relación laboral; 2.) realización habitual de la actividad durante seis meses por año con cumplimiento de unos requisitos; 3.) período de al menos tres meses de actividad por año cuando se acredite que la extinción de la relación laboral se produjo por causas ajenas a su voluntad, que ha buscado activamente empleo y que cuenta con un contrato de trabajo en vigor; y, por último, 4.) en los supuestos previstos en elartículo 38.3 b) yc) de la Ley Orgánica 4/2000(prestación contributiva por desempleo o prestación económica de carácter asistencial destinada a la reinserción social y laboral).

Pues bien, en el presente supuesto, según la Abogacía del Estado la actora no alcanza los 180 días (seis meses) sino tan sólo 159 días, con fundamento en el Informe Silcon (Folio 30 del expediente). Dicho documento aparece tachado y enmendado a lápiz, siendo los 159 días en los que basa su denegación la Administración el resultado de tales enmiendas, hasta el punto de que el propio Abogado del Estado reconoció en el acto de la vista que tal Informe era 'difícilmente aceptable'. Por tal motivo fue impugnado expresamente por la parte actora con remisión al Informe de vida laboral obrante en las actuaciones.

No obstante, el examen del Informe de vida laboral (Documento nº 2 de la demanda) lleva a la misma conclusión. Según el Hecho Primero de la demanda, Dª María Milagros lleva residiendo en España desde hace ocho años, obteniendo la última de las renovaciones de residencia y trabajo el 1-02-2010 con vigencia por dos años e instando la renovación de la misma el 16-01-2012. Sin perjuicio de las alegaciones realizadas sobre el viaje que Dª María Milagros tuvo que viajar a su país de origen por cuestiones familiares que, aún cuando no se acreditan tampoco se discuten por carecer de relevancia a los efectos del presente recurso, del Informe de vida laboral tampoco resultan los 180 días exigidos por el art. 71.2 b) RD 557/2011 en los que tiene en encaje el supuesto de hecho analizado, sino tan sólo 158 días durante el periodo de vigencia del permiso (1-10-2011 hasta 21-01-2012). Tampoco se comparte la interpretación que realiza la representación actora de computar toda su vida laboral de 259 días efectivos de cotización a la seguridad social, o a los 195 días a los que hizo referencia en el acto de la vista por entender que ha de contemplarse el periodo de tres meses posterior a la fecha de caducidad de la autorización. El art. 71 RD 557/2011 se refiere al periodo de vigencia de la autorización que en el presente caso es de veinticuatro meses, de los que ha permanecido activa laboralmente 158 días.

Este requisito de actividad laboral se configura como conditio sine qua nonpara obtener la renovación solicitada. Así, en la STSJ País Vasco, Sección 3ª, de 3-12-2009 la Sala de lo Contencioso-Administrativo dice, en orden a la valoración de los otros requisitos que señala el apartado 4 del art. 54 RD 2339/2009 , que '(-.) centrado en el carácter involuntario de la interrupción de la relación laboral que motivó la autorización cuya renovación se pretende, pues el requisito de la actividad, durante el período preceptuado en la norma, se erige en conditio sine qua non de la renovación y su incumplimiento determina que sea superfluo o irrelevante el examen de los restantes presupuestos previstos en elart. 54.4 del RD 2393/2004.'En el mismo sentido la STSJ País Vasco, Contencioso, sección 2ª, del 29-05-2013 .

Y siendo ésta la única razón por la que le fue denegada la autorización en la vía administrativa, y que permanece idéntica tras las alegaciones y prueba practicada en la instancia, procede la desestimación del recurso contencioso administrativo en los términos en los que ha sido formulado.

CUARTO.-En materia de costas, resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA se impondrán las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, por lo que procede su imposición a la parte actora.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Letrado D. Javier Galparsoro García, actuando en nombre y representación de Dª María Milagros frente a la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en el País Vasco de fecha 29 de octubre de 2012 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de fecha 22 de febrero de 2012 del Subdelegado del Gobierno en Vizcaya en la que se denegaba la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, segunda renovación, declarando la misma ajustada a Derecho, con expresa condena al abono de las costas procesales.

MODO DE IMPUGNAR ESTA RESOLUCIÓN: mediante RECURSO DE APELACIÓN EN AMBOS EFECTOS , por escrito presentado en este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS, contados desde el siguiente a su notificación ( artículo 81.1 de la LJCA ), y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con nº 4759-0000-85-0003-13, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo, Dª BEATRIZ PEREZ HERNANDEZ, Magistrado del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Bilbao.

PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. MAGISTRADO que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.