Sentencia Administrativo Nº 154/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 893/2011 de 11 de Marzo de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 893/2011

SENTENCIA NUMERO 154/2013

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a once de marzo de dos mil trece.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia 63/2011 de 23 de febrero de 2011 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Bilbao, que desestimó el recurso 612/2010 seguido, por los trámites del Procedimiento Abreviado, contra resolución de 3 de noviembre de 2009 de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra resolución de 14 de julio de 2009, que impuso la sanción de expulsión por infracción grave del artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su integración social, por estancia irregular.

Son parte:

- Apelante: Don Constancio , representado por la Procuradora doña Leire Fraga Areitio y dirigido por la Letrada doña Miriam Izquierdo García.

- Apelada: Administración General del Estado, representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don ÁNGEL RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por don Constancio recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia que anule, revoque y deje sin efecto la sentencia recurrida y dicte otra por la que se sustituya por multa en su mínima cuantía la expulsión impuesta.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación, habiendo transcurrido el plazo concedido al Abogado del Estado para formalizar la oposición a la apelación interpuesta sin haberlo verificado, se declaró caducado y perdido el trámite.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 05/03/13, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Don Constancio , nacional de Nigeria, recurre en apelación la sentencia 63/2011 de 23 de febrero de 2011 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Bilbao, que desestimó el recurso 612/2010 , seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra resolución de 3 de noviembre de 2009 de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra resolución de 14 de julio de 2009, que impuso la sanción de expulsión por infracción grave, por estancia irregular, del artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su integración social.

SEGUNDO.- La sentencia apelada.

Tras referirse a la resolución recurrida, a las pretensiones de las partes, al régimen jurídico de aplicación y a la legislación de extranjería en relación con la infracción por la que sancionó la resolución administrativa recurrida, pasó a tomar en consideración las pautas de la doctrina jurisprudencial en relación con la proporcionalidad en cuanto a la sanción procedente, para señalar que en el caso en concreto constaban datos que agravaban la conducta de la demandante, que justificaban, de conformidad con la doctrina jurisprudencial, la sanción de expulsión, reiterando que, además de estar indocumentado, constaban dos filiaciones del demandante, desconociéndose por donde hizo su entrada en España y la fecha, así como que no había acreditado arraigo en nuestro país, ni que el demandante hubiera realizado trámite alguno para intentar regularizar su situación; tras ello se refiere el carácter revisor de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, para añadir que el demandante no había aportado en el expediente dato alguno del que se desprendiera que gozaba de arraigo personal, familiar económico y socia en España, que hubiera permitido la adopción de la Sanción económica, esto es multa en lugar de la expulsión.

TERCERO.- El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que lo estime para anular, revocar y dejar sin efecto la sentencia apelada y dictar otra para que se sustituya por multa en su mínima cuantía la sanción de expulsión que se impuso según se señala para poder regularizar el apelante.

El apelante, tras criticar el contenido de la sentencia apelada y considerar que no se está ciñendo al caso concreto, en relación con la razón a la que nos referíamos con la que se concluyó en rechazar que procediera lo que pretendió el demandante, reducir la sanción de expulsión por la de multa, insiste que éste llevaría como mínimo en España desde 2008, con referencia a la organización Izangai y al informe que se adjuntó, insistiendo en el arraigo social, precisando que había sido válido a la hora de regularización en la Subdelegación del Gobierno, señalando que en dicho informe se aludía ya a febrero de 2008 cuando el apelante estaba siendo atendido, precisando que desde el 9 de mayo de 2008 existía una Orden Foral de autorización de estancia en Centros convenidos de inserción social, señalando que el expediente sería de junio de 2009 por lo que existían datos oficiales registrados del apelante con anterioridad, donde se alude a que los sellos en los pasaportes no serían acreditación suficiente.

Respecto a los antecedentes policiales, se rechazan que puedan considerarse como antecedentes penales por no existir aún hechos juzgados, que es lo que lleva a hablar incluso del derecho a la presunción de inocencia, que habría sido vulnerado, rechazando por ello que la alegación de antecedentes policiales sea relevante para justificar la expulsión.

En cuanto a los datos que habían agravado la conducta del recurrente, en concreto a la existencia de dos filiaciones y la reiteración de que se ignoraba por donde entró en España, se pregunta el apelante ¿qué relación tiene una argumentación con la otra? preguntándose ¿qué delito es que hayan aparecido dos filiaciones?, considerando que, además, ha de tenerse en cuenta que estaba hablando de extranjero en relación con la limitación de los controles aduaneros policiales que llegarían incluso a modificar el nombre o apellidos al copiarlos mal alterar el orden de apellidos y nombres preguntándose que daño o riesgo deriva de ello para la sociedad, contestando que ninguno, porque nada se ha motivado.

Tras ello hace referencia a distintos pronunciamientos de esta Sala, de su Sección Tercera, y enlaza con la jurisprudencia del Tribunal Supremo y las pautas del procedimiento sancionador, insistiendo en que no se ha producido ningún daño en ningún riesgo.

En cuanto a la inexistencia de arraigo social y la no aportación de documento o dato que lo verifique, se pregunta el apelante ¿qué mas datos se quieren?, porque desde el expediente administrativo se había estado acreditando arraigo social, reiterando los informes de Izangai, la carta de la Diputación Foral, con alusión al curso de soldadura, e informes de Sortarasi.

También se dice que se solicitó la declaración de un testigo responsable de Sortarasi, encargada de la gestión del expediente del apelante, que hubiese explicado la situación social y económica de éste, manifestando que la Letrada que suscribe el recurso se solicitó para que se expusiera sobre la tramitación de las ayudas económicas que se estaban gestionando, prueba que se denegó por considerarla irrelevante, por lo que se pregunta ¿cómo puede motivarse el fallo alegando que no se presenta nada sobre el arraigo social, cuando se denegó la prueba?; además de precisar que las aportadas no han sido tenidas en cuenta; también se alude que el apelante estaba a las puertas de poder regularizarse perfectamente porque le quedaría poco para los tres años de empadronamiento, estando apuntado en el Lanbide, con alusión a ofertas de empleo remitiéndose informes que demostrarían el arraigo social y que por ello que se cumplirían los requisitos para que se les concediera tarjeta de trabajo y residencia.

Con ello se insiste en que se dan los requisitos para que la sanción de multa sea la procedente, en lugar de la de expulsión, con vulneración por ello, en este caso, del principio de proporcionalidad, en relación con las pautas de la Ley Orgánica de Extranjería, con referencia ala infracción y sanciones previstas y las consideraciones que al respecto se hacen en su artículo 57 , señalando que, en este caso, además, la sanción de multa se deduciría del artículo 63.2 y 3 de la Ley Orgánica y por ello se acaba instando que se imponga la multa en su mínima expresión de 501 euros o 300 euros reiterando la intención del apelante de regularizar su situación que sería elemento importante para considerar la multa en lugar de la expulsión como se había recogido en la Sentencia de esta Sala de la Sección Tercera de 12 de abril de 2006 , donde se habría plasmado la relevancia de la voluntad de regularizar su situación en España.

La Administración del Estado, no formalizó oposición dejando caducar el trámite.

CUARTO.- Antecedentes a tener presentes.

En relación con los antecedentes a tener en cuenta, si nos trasladamos al expediente tenemos:

1.- La resolución recurrida inicialmente, la de 14 de julio de 2009 de la Subdelegación de Gobierno en Bizkaia que impuso la sanción de expulsión, hace referencia a que el 2 de junio de 2009 funcionarios de la Comisaría Provincial de Bilbao, identificaron al apelante comprobando que estaba en situación irregular en España al estar indocumentado y carecer de autorización de residencia que le permitiera permanecer en territorio nacional, habiendo incumplido las exigencias par entrar y permanecer en España dejando constancia que consultados los archivos policiales le constaban dos detenciones por estancia ilegal en España en Málaga en 1 de julio de 2006 y en Melilla el 31 de Octubre de 2003.

2.- La resolución justificó la sanción de expulsión de conformidad con el artículo 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería por la infracción grave del artículo 53.a) por la permanencia en España careciendo de autorización alguna que le permitiera residir en Territorio Nacional, haber entrado de forma ilegal sin pasaporte sin visado de entrada exigido con remisión a los antecedentes por estancia irregular.

3.- El interesado, en el curso del expediente, aportó distinta documentación:

(1) Informe de arraigo de fecha 3 de junio de 2009 suscrito por Ricardo como responsable de Área Socio Jurídica del Programa Incorporación Social Izangai, en el que se recoge que el interesado tomó contacto con dicho Centro el 25 de febrero de 2008, tras lo que fue admitido en el programa desarrollado, tras una primera entrevista por parte del responsable del Servicio de Atención Inmediata del Centro; alude a la participación en las actividades formativas opcionales de ocio y tiempo libre y de seguimiento personalizado por los profesionales del Centro, tras lo que, con remisión a que se había superado la primera fase, plasma que participó diariamente, en los meses de abril a septiembre de 2008, en el taller prelaboral Izangai, realizando un curso intensivo de soldadura y electricidad en vivienda dentro de un programa formativo avalado y subvencionado por el Departamento de Acción Social de la Diputación Foral de Bizkaia, por lo que se dio continuidad al proceso formativo y de arraigo socio laboral mediante la autorización de estancia dictada por el Diputado de Acción Social por Orden Foral; también se hace referencia a las consecuencias del avance formativo en vistas de la formación laboral, lo que se aludía al empadronamiento en Bilbao desde mayo de 2008 y en Arrigorriaga desde enero de 2009 y a las pautas de acceso a las ayudas sociales a la inserción gestionadas por el Departamento de Acción Social de la Diputación Foral aludiendo que asimismo se había tramitado tarjeta de Identidad Sanitaria.

(2) Volante de empadronamiento expedido por el Ayuntamiento de Bilbao, donde se deja constancia de un periodo de empadronamiento que arrancaba el 15 de mayo de 2008.

(3) Certificado del Centro de Formación por el Empleo Fundación Peñascal, plasmando la realización por el interesado de un curso en el Sector del Metal, especialidad soldadura inicial que se impartió en Bilbao del 23 de febrero hasta el 21 de mayo de 2009 dentro del Programa Sendotu de la Iniciativa Comunitaria de Empleo 2007-2013.

(4) Comunicación dirigida a Zubia-Centro de Día para la Incorporación Social, de fecha 9 de mayo de 2009, del Servicio de Lucha contra la Exclusión de la Diputación Foral, trasladando la autorización de la estancia en Centro de Inserción Social en Zubia Centro de Día para la Incorporación Social, lo que asimismo se traslado al interesado, como refleja al folio 21 del expediente, comunicación de la resolución de autorización de estancia en Centro de Inserción Social.

QUINTO.- Estancia irregular, expulsión, proporcionalidad y motivación; jurisprudencia.

El ámbito en el que se desenvuelve esta segunda instancia nos introduce el recurso de apelación, nuevamente, en el debate que gira entorno a la sanción procedente por infracción en materia de extranjería por estancia irregular en territorio español, en relación con la infracción grave del art. 53.a) de la L.O. 4/2000 .

Nos encontramos ante un supuesto en que la resolución administrativa hizo aplicación de la posibilidad prevista en el art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , por lo que impuso, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio nacional.

En relación con el debate que se traslada, vinculado exclusivamente a la proporcionalidad y motivación, es conveniente plasmar lo que se considera jurisprudencia del TS al respecto; así podemos hacer cita de la STS de 22.02.07, recaída en el recurso de casación nº 9560/03 , RJ 2007/2164; también podemos referirnos, entre otras a la de 29.09.06, recurso 5450/2003 , RJ 6461 y la de 25.01.07 recurso 9210/03 RJ 1321; criterio que ha de considerarse válido y vigente tras la reforma operada por la L.O. 2/2009, con la que el artículo 57.1 de la LO Extranjería expresamente plasma referencia al principio de proporcionalidad y a la exigencia de motivación, al tener presenta la jurisprudencia y la doctrina del Tribunal Constitucional.

En la primera de las sentencias citadas, la de 22.02.07 , tras plasmar las pautas recogidas en la legislación de extranjería, singularmente en relación con el debate de la motivación, de la sanción de expulsión, razona en su FJ 4º, en lo que interesa, lo que sigue:

"(...) En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27 , al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (RCL 2000, 72, 209) [artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1 ], en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre) [artículos 53 -a), 55-1-b ) y 57-1], cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53 «podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español», e introduce unas previsiones a cuyo tenor «para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia».

De esta regulación se deduce:

1º. Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53-a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53-a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2) o puede no proceder (artículo 63-3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53-a), es decir, de la permanencia ilegal.

Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que «podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa», (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º. En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, «podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional»,

3º. En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º. Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora(...)".

En relación con ello, podemos remitirnos a la sentencia 557/07 de 28 de septiembre, recaída en el recurso de apelación 336/07 , en la que se razonó así:

"(...) Pues bien en una recta interpretación de la normativa legal y en aplicación del criterio jurisprudencial de nuestro más Alto Tribunal, es lo cierto, que lo que debe motivarse por la Administración en la resolución administrativa recurrida o debe quedar plenamente justificado en el expediente administrativo que le sirve de base es la concurrencia de datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la imposición de la sanción de expulsión.

Los elementos de hecho anteriormente señalados llevan a apreciar que el grado de antijuridicidad en la actuación de la persona extranjera sancionada responde a una posición individual de actuación dolosa grave, consistente en la estancia en España en situación irregular y sin domicilio conocido que determinan la conformidad a derecho de la sanción administrativamente impuesta; sin que a ello pueda oponerse buena conducta, ausencia de antecedentes penales o cualesquiera otras circunstancias que no esconden ni ocultan el hecho cierto de infringir gravemente la normativa de extranjería al no acreditar el apelado su identidad y filiación que dificulta gravemente el cumplimiento de la finalidad perseguida por la normativa de extranjería en cuanto a la regulación de los flujos migratorios y lucha contra la inmigración ilegal">.

La Sala viene refundiendo las causas que según la jurisprudencia justifican la sanción de expulsión cuando se discute sobre la vulneración o no del principio de proporcionalidad por aplicación de la sanción de expulsión prevista por el art. 57.1 de la de la Ley Orgánica 4/2000 , de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en lugar de la de multa prevista en el art.55.1.b)

Así en la sentencia de esta Sección 2ª de 10 de septiembre de 2008, recaída en el recurso de apelación núm. 361/07, en una labor de refundición de los pronunciamientos del Tribunal Supremo , y recogíamos que se considera circunstancias o datos negativos que justifican la expulsión, la existencia de una previa orden de salida obligatoria incumplida ( STS de 22 de febrero de 2007 -RJ 2007/2889 ); el hallarse, además, indocumentado e ignorarse cuándo y por dónde entró en España ( STS 23 de octubre de 2007, Rec. 1624/2004 , 5 de julio de 2007, Rec.1060/2004 ); disponer de documentación falsa ( STS de 25 de octubre de 2007, Rec. 2260/2004 )); constar una previa prohibición de entrada ( STS de 4 de octubre de 2007, Rec.2244/2004 ); invocar una falsa nacionalidad ( STS 8 de noviembre de 2007 Rec.2448/2004 ); tales factores introducen un plus de gravedad en la conducta que justifica la expulsión.

Estas pautas, como decíamos, han de considerarse válidas y vigentes tras la reforma operada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras la que el artículo 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería expresamente plasma referencia al principio de proporcionalidad y a la exigencia de motivación, al tener presente la jurisprudencia y la doctrina del Tribunal Constitucional; así la nueva redacción del precepto plasma que" podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción ">.

Con los parámetros de aplicación en relación con la sanción procedente para la infracción grave por estancia irregular del artículo 53.a) de la Ley Orgánica de Extranjería , respondiendo al presente recurso de apelación, al que, como veíamos, no se opuso la Administración del Estado, debemos concluir en estimar los alegatos que traslada el apelante para, en este caso, en aplicación e las pautas sobre la proporcionalidad, tener que concluir, estando a los antecedentes que hemos recogido en el FJ 4º, que reflejan circunstancias relevantes de vinculación y arraigo en relación con España, sin perjuicio del punto de partida, de que el demandante, ahora apelante, no tenía autorización para permanecer legalmente en España, y con independencia de las detenciones que refleja el expediente, dado que lo relevante a estos efectos es que no consta actuación judicial alguna al respecto, menos aún que haya recaído alguna condena, dado que partimos de la constancia de detenciones por estancia ilegal en España.

Se anteponen, a los elementos desfavorables que trasladó la sentencia apelada, los elementos que podemos considerar favorables o positivos que recogemos en el FJ 4º; nos remitimos al informe de arraigo de 3 de junio de 2009, a la existencia de empadronamiento en el municipio de Bilbao ya desde el 15 de mayo de 2009, sin que podamos perder de vista que fue el 2 de junio de 2010 cuando funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía identificaron al hoy apelante, además de tener que partir de lo que se certifica por el Centro de Formación de Empleo, Fundación Peñascal, que deja constancia que el apelante realizó un curso en el Sector del Metal, de soldadura inicial, impartido en Bilbao desde el 23 de febrero al 21 de mayo de 2009; nuevamente podemos ponerlo en relación con las actuaciones policiales que dan curso e inicio al expediente de 2 de junio de 2009, formación realizada en el programa Sendotu de la Iniciativa Comunitaria de Empleo 2007-2013; asimismo debemos tener presente lo que traslada la Diputación Foral de Bizkaia, su Servicio de Lucha contra la Exclusión, que deja constancia de autorización de estancia a favor del apelante en el Centro de Inserción Social, además de tener que recordar lo que recogemos en relación con el contenido del informe de arraigo de 3 de junio de 2009, del Responsable del Área Socio-Jurídica del Programa de Incorporación Social Izangai y la vinculación del apelante actuaciones formativas al taller prelaboral ya en relación con los meses de abril a septiembre de 2008, en el ámbito de programas avalados y subvencionados por el Departamento de Acción Social de la Diputación Foral de Bizkaia, que enlaza con la autorización de estancia acordada por el Departamento de Acción Social.

De esos antecedentes no se puede sino concluir que denotan suficiente arraigo, sin perjuicio de la singularidad que se desprende de ellos, por lo que debe llevar a considerar que son elementos favorables que se oponen a cualificar la infracción con la sanción mas grave de expulsión frente a la ordinaria de multa, al margen de las consecuencias que se deben derivar de la conclusión de un expediente por infracción grave por estancia irregular, en relación con las pautas de la legislación de extranjería, para el supuesto de que el apelante no pueda finalmente alcanzar la oportuna autorización de residencia que legalice su situación en España.

Por todo ello, en conclusión, se estima el recurso de apelación para revocar la sentencia apelada y, resolviendo el debate de primera instancia, estimar el recurso contencioso administrativo, revocar la resolución recurrida en cuanto impuso la sanción de expulsión, por ello exclusivamente en relación con la sanción, dado que la configuración del supuesto típico de la estancia irregular no está en cuestión, para sustituirla por la sanción de multa en la cuantía de 301 euros.

SEXTO.- Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , al estimarse el recurso de apelación, no se efectuará expreso pronunciamiento en relación con las de esta segunda instancia, sin que proceda respecto de las de primera instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en las partes, presupuesto en su momento exigido para la condena en costas en primera instancia.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación 893/2011, interpuesto por don Constancio , nacional de Nigeria, contra la sentencia 63/2011 de 23 de febrero de 2011 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Bilbao, que desestimó el recurso 612/2010 seguido, por los trámites del Procedimiento Abreviado, contra resolución de 3 de noviembre de 2009 de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra resolución de 14 de julio de 2009, que impuso la sanción de expulsión por infracción grave del artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su integración social, por estancia irregular, debemos:

1º.- Revocar la sentencia apelada, dejando sin efecto el pronunciamiento desestimatorio, y resolviendo el debate de primera instancia, estimamos el recurso contencioso-administrativo para revocar la resolución administrativa recurrida en cuanto impuso la sanción de expulsión, para sustituirla por sanción de multa en cuantía de 301 euros.

2º.- Sin pronunciamiento en cuanto a las costas en relación con las de ambas instancias.

Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.