Sentencia Administrativo Nº 154/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 17/2012 de 13 de Abril de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA

Plaza de San Agustín 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 09

Fax.: 928 32 50 39

Procedimiento: Procedimiento ordinario

Nº Procedimiento: 0000017/2012

NIG: 3501633320120000053

Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio

Resolución:Sentencia 000154/2016

Intervención: Interviniente: Procurador:

Demandante PROYECTOS DE ALQUILERES INSULARES S.L. FRANCISCO BETHENCOURT MANRIQUE DE LARA

Demandado CONSEJERÍA OBRAS PÚBLICAS, TRASNPORTE Y POLITICA TERRITORIAL

SENTENCIA

ILMOS SRES

D. César José García Otero

Presidente

Dña Emma Galcerán Solsona

Dña Cristina Páez Martínez Virel

D. Javier Varona Gómez Acedo

Magistrados

Las Palmas de Gran Canaria a 13 de abril de 2016

Vistos, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, el recurso contencioso administrativo nº 17/2012 en el que interviene como demandante PROYECTOS DE ALQUILERES INSULARES SL representada por el Procurador D. Francisco Bethencourt Manrique de Lara y como demandada ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS representada por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, sobre medidas urgentes en materia de ordenación territorial para la dinamización sectorial y la ordenación del turismo, siendo la cuantía indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO. Se impugna la Orden de 14 de noviembre de 2011 dictada por el Consejero de Obras Públicas, Transportes y Política Territorial que desestima la solicitud de indemnización de los derechos edificatorios relativos a la parcela 242-B del Plan Especial de Tahiche, Cortijo del Majo y Llanos del Charco en el término municipal de Teguise( Lanzarote) realizada en aplicación de lo establecido en el artículo 17.1 de la Ley del Parlamento de Canarias 6/2009, de 6 de mayo , de medidas urgentes en materia de ordenación territorial para la dinamización sectorial y la ordenación del turismo.

SEGUNDO. Por la recurrente se formuló demanda con la súplica de que se dicte sentencia que anule la Orden de 14 de noviembre de 2011 dictada por el Consejero de Obras Públicas, Transportes y Política Territorial y declare el derecho a ser expropiada de la parcela 242/B de la urbanización Costa Teguise por el precio de 14.355.508, más los intereses legales y los demás que procedan condenando en costas a la Administración demandada.

Siendo Ponente la Ilma Sra Dña Cristina Páez Martínez Virel

Fundamentos

PRIMERO. Constituye objeto del presente recurso la Orden nº 195 de 14 de noviembre de 2011 dictada por el Consejero de Obras públicas, Transportes y Política Territorial que desestimó la solicitud de indemnización de derechos edificatorios relativos a la parcela 242 B del Plan Especial de ordenación de La Maleza de Tahiche, Cortijo del Majo y Llanos del Charco en el término municipal de Teguise( Lanzarote).

SEGUNDO. El presente procedimiento tiene por objeto determinar de conformidad con lo establecido en el artículo 17.1 de la Ley de Medidas Urgentes la entidad mercantil solicitante reúne los requisitos de titularidad dominical y ostenta los derechos urbanísticos consolidados necesarios para articular, en su caso, el procedimiento de modificación del planeamiento urbanístico.

TERCERO. Se opone como causa de inadmisibilidad no constar que se hayan aportado los estatutos rectores de la sociedad.

Sin embargo, la invocada causa de falta de capacidad procesal ha de ser rechazada puesto que: a) mediante diligencia de ordenación de 2 de febrero de 2012, la actora fue requerida par que aportara la documentación que justificase el cumplimiento de los requisitos para entablar la acción. El requerimiento fue debidamente cumplimentado mediante documentación aneja al escrito de fecha 23 de febrero de 2012, señalándose por diligencia del día 24 de febrero de 2012 que ' se tiene por subsanado el defecto apreciado', pues constan los administradores que tomaron el oportuno acuerdo y la fecha.

CUARTO. Según la demandada bastaría para desestimar la demanda el que se pida la expropiación en el suplico puesto que es una facultad que tiene la Administración y no la actora .La Sala no puede aceptar dicho argumento pues se trata de dos peticiones. La primera en anular las Orden y la siguiente pidiendo la expropiación, y a ambas se ha de dar respuesta.

QUINTO. El art 17 de la Ley de Medidas Urgentes en materia de ordenación territorial para la dinamización sectorial y la ordenación del turismo, prevé la sustitución de derechos urbanísticos consolidados de uso turístico afectados por la moratoria turística y dice así:

'Alternativas a los aprovechamientos urbanísticos de uso turístico'

Los titulares de suelos urbanos de uso turístico, así como de los suelos urbanizables sectorizados y ordenados con destino total o parcialmente turísticos, que no hubieran quedado desclasificados en virtud de lo previsto en la disposición adicional cuarta de la Ley 19/2003, de 14 de abril, de Directrices de Ordenación General y Directrices de Ordenación del Turismo de Canarias , y que, por consiguiente, en aplicación de la moratoria turística se mantengan inedificados, pero con sus derechos urbanísticos consolidados, mediante escrito dirigido a la consejería del Gobierno de Canarias competente en materia de ordenación del territorio, podrán optar en los plazos que se indican, por alguna de las siguientes alternativas

1) En el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de la presente ley, por su reclasificación a rústico de protección territorial mediante modificación puntual del instrumento de planeamiento general, promovida por la consejería competente en materia de ordenación del territorio, reconociéndoseles la correspondiente indemnización por los derechos edificatorios que ostenten, de acuerdo con las previsiones del Texto Refundido de la Ley de Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio (RCL 2008, 1260), a cargo de la Administración autonómica. El suelo objeto de esta desclasificación no podrá ser reclasificado nuevamente como urbano o urbanizable durante un plazo de cinco años. En este supuesto, el Gobierno, a propuesta de las consejerías competentes en materia de ordenación del territorio y de economía y hacienda, podrá optar, con anterioridad a la aprobación de la modificación puntual del instrumento de planeamiento general, por la expropiación forzosa del suelo, cuando resulte conveniente para el uso público o para el mantenimiento de su categorización, o por la enajenación a terceros de la propiedad o el derecho de superficie en su caso, mediante el procedimiento legalmente establecido, condicionada a la materialización de su aprovechamiento, una vez alzada la suspensión del otorgamiento de las autorizaciones previas.

Por tanto, el citado art 17.1 de la LMU, regula la siguiente secuencia procedimental.

Los titulares de a) suelos urbanos de uso turístico ó b) suelos urbanizables sectorizados y ordenados con destino total o parcialmente turísticos, podrán optar en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de la ley, por su reclasificación a rústico de protección territorial.

Para ello, además de la titularidad y clasificación del suelo expuestas, deben reunirse las siguientes requisitos o circunstancias:

1) No haber quedado desclasificados en virtud de lo previsto en la Disposición Adicional cuarta de la Ley 19/2003 de 14 de abril, de Directrices de Ordenación General y Directrices de Ordenación del Turismo de Canarias , y 2) que en aplicación de la moratoria turística se mantengan inedificados, y además 3) 'con sus derechos urbanísticos consolidados'.

Una vez comprobadas que, efectivamente, tales circunstancias se cumplen, la Ley ordena que por la Consejería competente en materia de ordenación del territorio: 1) se promueva la Modificación Puntual del instrumento de planeamiento general, y 2) se reconozca con cargo a la Administración autonómica la correspondiente indemnización por los derechos edificatorios, de acuerdo con las previsiones del Texto Refundido de la Ley de Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio.

También se faculta al Gobierno de Canarias para la expropiación de los suelos a que se refieren los anteriores apartados.

De esta forma podemos llegar a una primera conclusión consistente en que la norma legal hace referencia a la existencia de dos clases de procedimientos de naturaleza, finalidad y régimen jurídico claramente diferenciados.

Y, además, rechazar la posibilidad de que se acoja lo pedido en el suplico, consistente en que se declare el derecho a ser expropiada puesto que, como dice el precepto transcrito, el Gobierno, a propuesta de las consejerías competentes en materia de ordenación del territorio y de economía y hacienda, podrá optar, con anterioridad a la aprobación de la modificación puntual del instrumento de planeamiento general, por la expropiación forzosa del suelo, cuando resulte conveniente para el uso público o para el mantenimiento de su categorización, o por la enajenación a terceros de la propiedad o el derecho de superficie en su caso, mediante el procedimiento legalmente establecido, condicionada a la materialización de su aprovechamiento, una vez alzada la suspensión del otorgamiento de las autorizaciones previas.

Siguiendo con el hilo argumental, hay un ejercicio de la opción por los titulares de los suelos mencionados; procedimiento facultativo para los interesados que pueden o no acogerse a la opción; se trata de un procedimiento 'iniciado a solicitud del interesado', en los términos a que se refiere la Ley 30/1992. Ahora bien, si los suelos sobre los que se ejercita la opción reúnen las características señaladas en el precepto, la Administración viene obligada a aceptarla e incoar y resolver las consecuencias que se anudan a tal opción: la reclasificación del suelo y fijación de la indemnización.

La modificación del planeamiento y el reconocimiento en su caso de la indemnización, son procedimientos impuestos por la Ley y por ello no disponibles y deben ser iniciados de oficio por la Administración autonómica, de forma tal que, ejercitada por los particulares la opción y aceptada por reunir los requisitos antes señalados, necesariamente la Administración autonómica debe incoar y culminar las dos fases de este segundo procedimiento: modificación del planeamiento y fijación de la indemnización. Para ello sí existe un procedimiento reglado que es el contenido en las normas urbanísticas para la Modificación Puntual de los Planes.

SEXTO. Pues bien, la aplicación del artículo 17.1 de la citada Ley exige que se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que se acredite la titularidad de las parcelas y su destino turístico. El referido requisito ha sido acreditado en el expediente administrativo.

b) Que no hubieran quedado desclasificadas en virtud de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 19/2003 por la que se aprueban las Directrices de Ordenación General y del Turismo. Se cumple el requisito pues en informe de fecha 29 de julio de 2004 la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural en cumplimiento de lo previsto en el apartado 6 de la Disposición Adicional cuarta de la Ley 19/2003 declaró que el suelo comprendido en en el Plan Especial La Maleza de Tahiche, no estaba afectado por los cambios de clasificación y categorización porque no consta que se hubiese producido el incumplimiento de los concretos deberes urbanísticos señalados en la Disposición Adicional Cuarta. .

c) Que se mantengan inedificadas en aplicación de la moratoria turística. Respecto a dicho requisito las posturas son antagónicas pues la actora dice que no ha sido edificado y la demandada estima que existe edificación y que desconoce si ha sido edificado con licencia pues la Sala anuló la licencia de obras.

d) En cuanto a los deberes urbanísticos, existe discrepancia entre las partes. La actora mantiene el cumplimiento de todos los requisitos mientras que la demandada estima que no se cumplen los mismos.

SÉPTIMO. Por tanto ha de examinarse a quien asiste la razón respecto de estos dos últimos requisitos.

La Sala aprecia que, lo que se levanta en la parcela es una estructura carente de licencia por haber sido invalidada por la Sala mediante sentencia firme y paralizada por la Administración competente, no se corresponde con el concepto de edificación a que se refiere el artículo 3.1 de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación .

Téngase en cuenta que la sentencia de esta Sala de fecha 18 de julio de 2007 anuló el Decreto del Alcalde del Ayuntamiento de Teguise ( Lanzarote), de fecha 4 de noviembre de 1998, por la que se concede prorroga del plazo para la ejecución de las obras de construcción de apartamentos turísticos, centro administrativo y locales comercial en la parcela 242-B del Plan Parcial Costa Teguise por no haberse publicado el Estudio de detalle.

Puede por tanto considerarse como no edificada la parcela pues se ha acreditado con los documentos aportados, prueba testifical e ilustrativa fotografía que obra en los autos, que la obra que en realidad es una simple estructura, está en la misma situación desde hace una década y,como decíamos, ello impide sea conceptuada de edificio o edificación.

En cuanto a los derecho surbanísticos consolidados, ha quedado probado que : a) las obras de infraestructura del Plan Especial de Ordenación La Maleza Tahiche. Cortijo del Majo y Llanos del Charco urbanización Costa Teguise fueron oportuna y debidamente ejecutadas, incluso dentro del plazo previsto en el plan de etapas del Plan Parcial b) las obras fueron recibidas por el Ayuntamiento ; c) la promotora cedió al Ayuntamiento el suelo y restantes terrenos que debían ser cedidos para viales.Todo ello resulta acreditado por la documental del Ayuntamiento consistente en : certificación del acuerdo plenario de 19 de febrero de 1990 sobre ejecución de las obras;certificación del acuerdo plenario de 17 de mayo de 2001 que reproduce acta sobre recepción de obras.

En último lugar, la Sala no encuentra justificado que la parcela esté inedificada en virtud de la moratoria turística como exige el texto del artículo 17.1 de la Ley. La licencia de obras se otorgó el 27 de enero de 1989 por el Ayuntamiento de Teguise y fue objeto de una prórroga mediante licencia otorgada por Decreto de la Alcaldía de 4 de noviembre de 1998 . La prórroga se anuló por esta Sala y se apreció que la licencia inicial estaba caducada mediante sentencia de 18 de julio de 2007 . Por tanto, no puede imputarse a la moratoria la falta de edificación sino a la decisión de este Tribunal. No en vano está a la vista que se consolidaron los derechos urbanísticos siendo éste un argumento más para comprobar que la moratoria no cercenó tal posibilidad y así obra en las certificaciones del Ayuntamiento.

OCTAVO. Procede imponer las costas a la parte actora al haberse desestimado el recurso contencioso administrativo conforme al artículo 139 de la LJ .

Vistos los preceptos citados, los invocados por las partes y demás de pertinente aplicación al caso de autos,

Fallo

PRIMERO. Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de PROYECTOS DE ALQUILERES INSULARES SL contra el acto administrativo a que se refiere el antecedente de hecho primero de la presente resolución por ser ajustada a derecho.

SEGUNDO. Con costas a la actora.

Llévese al libro original de sentencias.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída, dada y publicada por la Sra Ponente Ilma Sra Dña Cristina Páez Martínez Virel, estando celebrando audiencia pública el día de la fecha.