Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 154/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 37/2021 de 02 de Marzo de 2021

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2020/0017319

Recurso de Apelación 37/2021

Recurrente: D./Dña. Marcos

PROCURADOR D./Dña. JOSE LUIS PESQUERA GARCIA

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 154/2021

Presidente:

D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

Magistrados:

D./Dña. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

D./Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA

En Madrid a 02 de marzo de 2021.

VISTOpor la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 37/2021ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por el procurador don JOSE LUIS PESQUERA GARCIA en representación de don Marcos,nacional de la República Dominicana, contra el Auto de 28 de octubre de 2020, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 31 de los de Madrid, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 312/2020, por el que se denegó la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de la ejecución de la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid de 26 de Agosto de 2020, por la que se acordó su expulsión del territorio español y la prohibición de entrada por un periodo de 3 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

Ha sido parte apelada LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID,representado por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra el citado Auto se interpuso recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

SEGUNDO.-Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 24 de febrero de 2021.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Paloma Santiago y Antuña, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Resolución apelada.

Constituye el objeto del recurso de apelación interpuesto por el recurrente, contra el Auto de 28 de octubre de 2020, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 31 de los de Madrid, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 312/2020, por el que se denegó la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de la ejecución de la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid de 26 de Agosto de 2020, por la que se acordó su expulsión del territorio español y la prohibición de entrada por un periodo de 3 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

Fundamenta el Auto apelado la denegación de la medida cautelar solicitada, con arreglo, en esencia, a la siguiente fundamentación:

'A los efectos de esta pieza separada, lo que resultaría es que el recurrente no acredita medios de vida actuales ni indicio alguno de arraigo, como tampoco convivencia con residentes legales.

No acredita indiciariamente el recurrente que mantenga relación análoga a la conyugal con residente legal, constando efectivamente en la documental aportada que se encuentra investigado por delito de malos tratos físicos en el ámbito familiar.'

SEGUNDO.- Alegaciones de las partes.

Se alza el recurrente contra el auto apelado por estimar que el mismo no es conforme alegando que la resolución sancionadora goza de una errónea motivación por cuanto consta que no se presentaron alegaciones en la fase administrativa y ello, no es correcto y es desproporcionada y que, en consecuencia el auto recurrido no está motivado correctamente, ya que existen razones de arraigo familiar, laboral y social que deberían tomarse en consideración y que implican que el auto impugnado adolezca de una errónea motivación. Sostiene que la ejecución del acto de expulsión le ocasionaría un perjuicio irreparable ya que si no se suspende el acto administrativo impugnado el recurrente va a tener que regresar a su país de origen, territorio en el que no goza de ningún tipo de arraigo.

La Administración demandada, por su parte, se opone a la estimación de recurso de apelación y solicita la confirmación del auto apelado por considerar que es conforme a derecho.

TERCERO.- Régimen y jurisprudencia aplicable a la justicia cautelar.

La Ley Orgánica de Extranjería (LOEX), en su art. 21.2 señala que 'El régimen de ejecutividad de los actos administrativos dictados en materia de extranjería será el previsto con carácter general en la legislación vigente, salvo lo dispuesto en esta Ley para la tramitación de expedientes de expulsión con carácter preferente.'

.- Régimen general de la justicia cautelar

En relación con la justicia cautelar hemos de recordar lo dispuesto en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa cuyo artículo 129 señala:

'1. Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.

2. Si se impugnare una disposición general, y se solicitare la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados, la petición deberá efectuarse en el escrito de interposición o en el de demanda'. Final del formulario

Por su parte, el artículo 130 de la Ley 29/1998, a su vez, establece:

'1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada'.

De esta forma, la exégesis del precepto conduce a que la adopción de la medida exige, de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos con merma del principio de identidad en el caso de estimarse el recurso; y que, aún concurriendo el anterior presupuesto, pueda denegarse la medida cautelar siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado. En todo caso, el juicio de ponderación que ha de realizarse debe atender a las circunstancias particulares de cada situación y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los criterios a tener en cuenta en esta materia. Así, entre otras muchas, la sentencia de 18 de abril de 2016 (recurso nº 2966/2015, Roj STS 1787/2016, FJ 2), expresa que 'La decisión sobre medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguiente puntos:

'a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997: 'la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación'. El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 29-04-1993 ( STC 148/1993) 'el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal' (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993).

c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: 'al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego'. Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia 'cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto' ( ATS 3 de junio de 1997, entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar '. '.

.- Justicia cautelar en caso de actos gubernativos de expulsión de extranjeros

En los procesos interpuestos contra actos gubernativos de expulsión de extranjeros, la jurisprudencia y la STS de 11 de abril de 2000, afirma que '...procede acordar la suspensión de la medida de expulsión cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación que, en parte, afectarán a su esfera personal', si bien ha de tenerse en cuenta que 'cuando a un ciudadano extranjero a quien se expulsa del territorio nacional tiene pendiente ante la Administración una solicitud para regularizar su situación en España , como son las cursadas al amparo del mencionado Acuerdo del Consejo de Ministros de 7 de junio de 1991, sin que dicha petición se haya resuelto, su inmediata salida de nuestro país le impediría ejercitar las facultades que le corresponden en el procedimiento administrativo instruido a su instancia ...le causaría unos perjuicios de difícil reparación, al no poder defender su derecho...' ( ATS de 19 julio 1996).

Y la de 14 de marzo de 2002, (Sección 6ª, Sala 3ª) dice que 'Tampoco figura acreditado en autos ni que la demandante se encuentre pendiente de resolución de un procedimiento de regularización, simplemente se alega..., ni que su expulsión suponga ruptura de la convivencia familiar, razones por las que tampoco sería de aplicación la jurisprudencia que invoca. Lo anterior hace que no pueda tenerse por justificada la concurrencia de perjuicios irreparables pues no cabe considerar como tal , en casos como el que nos ocupa, la salida del territorio nacional, salvo que concurran circunstancias específicas que así lo determinen como sería la aludida de tener procedimiento de regularización pendiente o supuestos de arraigo familiar de económico que ya hemos dicho no están acreditados en el caso concreto que nos ocupa, ya que entonces la suspensión vendría determinada automáticamente por la simple solicitud o la interposición del recurso lo que evidentemente no es el propósito del legislador. Tampoco cabe hablar de fumus bonus iuris cuando la recurrente admite su estancia ilegal, ni de que la suspensión supone prejuzgar el fondo del asunto, sin que tampoco nada impida que estimado el fondo del asunto se proceda al retorno de a territorio nacional e incluso la reclamación de perjuicios que hubieran podido ocasionarse...'

En suma, la interpretación que ha venido realizando la jurisprudencia del citado artículo 130 de la vigente ley jurisdiccional en los procesos interpuestos contra actos gubernativos de expulsión de extranjeros, se puede sintetizar diciendo que, aunque se reconoce que en la ponderación del conflicto de intereses han de ser atendidas las circunstancias del caso sin que pueda establecerse un criterio único o absoluto, se parte del principio genérico de la inviabilidad de la suspensión de la ejecución de este tipo de actos, salvo que se acredite que la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, económicos o administrativos.

Recordemos la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2004 (recurso nº 6922/2002, Roj STS 7658/2004):

'CUARTO.- Antes de seguir adelante, conviene dejar sentadas las siguientes consideraciones jurídicas:

Primera: Las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa. Es, éste, un criterio jurisprudencial que cabe ver, entre otras, en las sentencias de 25 de noviembre de 1995 -recurso de casación 1017/93-, 17 de febrero de 1996 -recurso de casación 4842/93-, 13 de marzo de 1999 -recurso de casación 6337/95- y 13 de noviembre de 2000 -recurso de casación 10009/97-; así como también, entre otros, en los autos de 6 de junio de 1995 -recurso de apelación 1783/92- y 18 de septiembre de 1995 -recurso contencioso-administrativo 808/94-.

Segunda: El arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Así puede leerse, entre otras, en la sentencia de 2 de junio de 2001 -recurso de casación 1486/99-, que cita, a su vez, las sentencias de 28 de diciembre de 1998, 23 de enero, 3 de mayo, 11 de octubre, 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001.

Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción. Y

Tercera: Salvo casos singulares, en los que fundadamente quepa apreciar que el estado o grado de vinculación existente al tiempo de decidir sobre la medida cautelar es el natural o lógico desarrollo o evolución del ya existente al tiempo de dictarse la resolución administrativa impugnada, salvo tales casos, repetimos, es este último, el existente al tiempo de dictarse tal resolución, el estado de vinculación que debe valorarse para hacer aquella ponderación del conflicto de intereses o para decidir sobre la subsunción del supuesto en ese concepto jurídico indeterminado antes aludido, pues lo contrario, esto es, la valoración en todo caso del estado o grado de vinculación existente al tiempo de decidir sobre la medida cautelar, desconecta ésta del supuesto enjuiciado y favorece la creación artificial de aquellos vínculos'.

CUARTO.- Examen del caso de los autos.

En las presentes actuaciones, el apelante esgrime como motivo de impugnación la disconformidad con las argumentaciones del juzgador a quo para desestimar la petición de suspensión de la ejecución de la expulsión acordada al reiterar en esta sede que sí tiene arraigo y alegando la falta de motivación de la resolución administrativa recurrida, cuestión ésta que, ya adelantamos, excede del ámbito del presente recurso que concierne únicamente al pronunciamiento relativo a la medida cautelar instada..

Ha quedado expuesto en el anterior fundamento derecho los motivos atención a los cuales la resolución jurisdiccional a apelada consideró procedente de negar la medida cautelar de suspensión de la resolución de expulsión. La motivación de dicha resolución, contrariamente a lo que opina el apelante en su recurso de apelación, no ha incurrido en un error de apreciación de las circunstancias personales del recurrente, sino que, de conformidad con las pruebas aportadas, estimó, que no se había quedado acreditado el arraigo familiar que el recurrente invoca. Criterio que esta Sala comparte, y ello, por cuanto, si bien es cierto que consta en los autos un informe de vida laboral en el que se refleja que el recurrente trabajó en el año 2001 durante 2 meses y 23 días, una fotocopia del permiso de residencia temporal de Araceli, un volante de empadronamiento y un certificado de participación en un curso en el año 2018 'Conoce tus Leyes', no lo es menos que tales documentos en nada acreditan, por sí solos, el arraigo familiar invocado, habida cuenta que no aparece acreditada ni siquiera indiciariamente que mantenga una relación análoga a la congugal con la Sra Araceli, no siendo el volante de empadronamiento, por sí sólo, expresión de arraigo familiar o social, ya que lo único que demuestra es la presencia en el país, pero no la integración del empadronado, y además, la vida laboral de un período tan corto de tiempo y en época tan lejana como el año 2001, rompe todo nexo determinante del arraigo laboral invocado. A todo ello añadir que consta que el recurrente se encuentra investigado por delito de malos tratos físicos en el ámbito familiar.

En definitiva, no resultando acreditado indiciariamente arraigo familiar, laboral y social alguno, los intereses del demandante concretados en la adopción de la medida cautelar de suspensión del acto administrativo impugnado no deben anteponerse a la ejecutividad del mismo ni al interés público existente, y por ello entiende esta Sala que procede confirmar el auto recurrido al prevalecer el interés general que protege el acto administrativo recurrido frente al interés particular invocado.

Por otra parte, la apelante no acredita daño alguno derivado de la ejecución de la resolución de expulsión, perjuicios que deben ser ciertos y reales y aparecer debidamente justificados, debiendo guardar relación de causalidad con la ejecución del acto o disposición recurridas, quedando excluidos los daños eventuales o hipotéticos, no especificándose siquiera en el recurso los concretos perjuicios derivados de la ejecutividad de la medida.

En tales circunstancias considerada este tribunal que procede desestimar el recurso de apelación que venimos analizando dado que no han sido desvirtuados en esta instancia los motivos razonados en el auto apelado y en atención a los cuales ha sido denegada la suspensión cautelar de la resolución de expulsión, con la precisión de que las valoraciones expresadas no prejuzgan en modo alguno la cuestión o cuestiones de fondo planteadas en el recurso contencioso-administrativo y que las mismas se emiten a los solos efectos de decidir sobre la medida cautelar solicitada.

ÚLTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso, con el límite, por todos los conceptos de 300 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Marcos, contra el Auto de 28 de octubre de 2020, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 31 de los de Madrid, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 312/2020, por el que se denegó la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de la ejecución de la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid de 26 de Agosto de 2020, por la que se acordó su expulsión del territorio español y la prohibición de entrada por un periodo de 3 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, que se confirma; con imposición de las costas con el límite, por todos los conceptos, de 300 euros.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0037-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0037-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.