Sentencia Administrativo Nº 1542/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1079/2002 de 27 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01542/2007

Recurso 1079/2002

SENTENCIA NÚMERO 1542

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos Señores:

Presidente:

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Angel García Alonso.

Dña. Sandra González de Lara Mingo.

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

D. Marcial Viñoly Palop.

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En la Villa de Madrid, a veintisiete de septiembre de dos mil siete.

Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 1079/2002, interpuesto por D. Andrés , representado por el Procurador D. Roberto Granizo Palomeque, contra la resolución adoptada por el Pleno de dicha Corporación en sesión extraordinaria de 3-6-02 que acordó no resolver el derecho de superficie constituido sobre la parcela "EQ" del Sector "Las Castañeras" de dicho término municipal. Ha sido parte demandada y codemandadas el Excmo. Ayuntamiento de Arroyomolinos, estando representado por el Letrado D. Pedro Antonio Izquierdo Peñaranda, D. Romeo , estando representado por el Procurador D. Jorge Pérez Vivas, ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS, estando representada por la Procuradora Dª. Marta Franch Martínez, D. Miguel Ángel y otros, estando representados por la Procuradora Dª. María Luisa López- Puigcerver Portillo y D. Jaime y otros, estando representados por el Procurador D. Domingo José Collado Molinero.

Antecedentes

PRIMERO.- Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda mediante escrito de fecha 3 de septiembre de 2004, en que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las declaraciones correspondientes en relación con la actuación administrativa impugnada.

Solicitando el recibimiento a prueba del presente recurso.

SEGUNDO.- Que asimismo se confirió traslado a la representación de la parte demandada, y codemandadas para contestación a la demanda, lo que se verificó por escrito de fecha 5 de enero de 2005 por el Ayuntamiento de Arroyomolinos, 27 de octubre de 2005 D. Romeo , 21 de abril de 2005 por Ortiz Construcciones y Proyectos, S.A., 15 de abril de 2005 por D. Miguel Ángel y otros, 2 de marzo de 2006 por D. Jaime en que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando el mantenimiento de la actuación administrativa recurrida.

TERCERO.- Que por auto de fecha 10 de marzo de 2006 se acordó recibir a prueba el presente recurso por plazo de quince días para proponer y treinta días para practicar la prueba y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concedió a las partes el término de diez días para concluir por escrito, lo que consta realizado; señalándose para la votación y fallo del presente recurso el día 27 de Septiembre de 2007 a las 10 horas de su mañana, en que tuvo lugar.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente D. Andrés en su cualidad de Concejal del Ayuntamiento de Arroyomolinos representado por el Letrado D. Pedro Antonio Izquierdo Peñaranda, impugna la resolución adoptada por el Pleno de dicha Corporación en sesión extraordinaria de 3-6-02 que acordó no resolver el derecho de superficie constituido sobre la parcela "EQ" del Sector "Las Castañeras" de dicho término municipal.

En apoyo de su pretensión impugnatoria alega el apelante la nulidad ab initio del contrato que constituye el derecho de superficie, ya que sobre la finca objeto del derecho de superficie destinada a la construcción y explotación de un Centro de Enseñanza Privada se ha construido y está en explotación una Cafetería-Restaurante, por lo que se solicitó del Alcalde- Presidente que convocara un Pleno extraordinario para la resolución del derecho adjudicado, toda vez que se trata de un bien demanial calificado de equipamiento público y por tanto debe ser destinada a un uso o servicio público por prescripción de los arts. 77 a 91 y 92 a 119 del RBCL, al haber sido cedida la parcela gratuita y obligatoriamente para ser destinada a equipamiento público. El cambio llevado a cabo por la Corporación sobre la calificación demanial de la parcela se ha hecho sin los preceptivos informes previos a la contratación.

SEGUNDO.- El régimen que corresponde a las parcelas adquiridas por la Administración mediante expropiación para la ejecución del planeamiento, sistemas generales o patrimonios públicos del suelo es el que se refleja en el artículo 4 de la Ley 20/97 de 20 de Julio sobre Medidas Urgentes en Materia de Suelo y Urbanismo de la Comunidad de Madrid, del que se deduce que "los aprovechamientos urbanísticos adquiridos ex lege por la Administración Municipal en los procedimientos de ajuste de tales derechos, salvo que el destino de los terrenos en los que se materialice el exceso de aprovechamiento que corresponde a la Administración no sea el adecuado a los fines del Patrimonio Municipal del Suelo" de donde se deduce que cuando los terrenos sí sean adecuados a los fines de dicho patrimonio deben de permanecer en el mismo; y constituyen un patrimonio separado que no puede ser destinado a la financiación de gastos y presupuestos corrientes sino tan sólo a aquellos servicios y equipamientos que vienen definidos en la Ley 9/01 de 17 de Julio del Suelo de la CAM . Sus fuentes normativas, aunque dispersas, se encuentran en la Ley del Suelo de 1976 (arts. 89 a 93 y 165 y siguientes) y Ley del Suelo de 1992 (arts. 276 y 280.1 , no declarados inconstitucionales por la Sentencia 61/97 del Tribunal Constitucional ) y diversas normas de la Comunidad de Madrid, especialmente, la Ley 5/95 (arts. 112 y 113) y Ley 20/97 (art. 4 ). De dicha normativa, se deduce claramente la adscripción de las parcelas antes referidas al Patrimonio Municipal del Suelo rigiéndose tales bienes y el producto de los mismos por las referidas disposiciones, no pudiendo darles a unos y otros, otro destino que el previsto en los arts. 276.2 y 280 citados; y sobre ello, la jurisprudencia, cuando ha tenido que pronunciarse, en torno al producto de las enajenaciones de bienes o terrenos del P.M.S. ha precisado dicha cuestión de una manera clara y rotunda. Aparte de las sentencias que al respecto se citan en la demanda, cabe destacar la de 2 de Noviembre de 2.001 , en la que después de referirse a la regulación del Patrimonio Municipal del Suelo ya que en la Ley del Suelo de 1956 , y su característica especial señala que "la Ley ha querido y quiere que el Patrimonio Municipal del Suelo funciones como un patrimonio separado, es decir, como un conjunto de bienes afectos al cumplimiento de un fin determinado, a fin que aquí no es cualquiera de los que las Corporaciones Locales han de perseguir según la legislación de régimen local (arts. 25 y 26 de la Ley 7/85 ) sino el específico y concreto de "prevenir, encauzar y desarrollar técnica y económicamente la expansión de las poblaciones (art. 89.2 de la Ley del Suelo de 1976 ) y ha querido y quiere expresamente con claridad elogiable que el producto de las enajenaciones de terrenos del Patrimonio se destinen no a cualquier fin, por loable y razonable que sea, sino al específico de conservación y ampliación del propio Patrimonio Municipal del Suelo.....ante tamaña claridad, sólo una expresa previsión legislativa en contrario puede hacer que los Patrimonios Municipales del Suelo abandonando su origen, su caracterización y finalidad pasen a convertirse en fuente de financiación de otras y muy distintas finalidades presupuestarias municipales". Se precisa en la Ley el destino que se debe de dar a los bienes del Patrimonio Municipal del Suelo como suelo, y el producto de su enajenación (arts. 276.2 y 280.1 ).

Como se deduce así mismo del primero de los preceptos citados, y del art. 112.1 de la Ley 9/95 de la Comunidad de Madrid , la constitución del Patrimonio Municipal del Suelo es obligada para los Ayuntamientos que reúnan las condiciones que señala la Ley. A este respecto hay que precisar, que la Ley del Suelo de 1976, regulaba el Patrimonio Municipal del Suelo en los arts. 89 a 93 , y la Ley de 1992 en los arts. 276 a 286 , y que declarados inconstitucionales por la Sentencia 61/97 del Tribunal Constitucional parte de estos artículos, recobraron vigencia los correspondientes de aquélla. Así en la Ley de 1976 , según el art. 89.1 era obligada la constitución del Patrimonio Municipal del Suelo en los municipios de más de 50.000 habitantes, en cambio en la de 1992 en el art. 276.1 , no declarado inconstitucional se refiere a los que dispongan de Plan General.

Tras la entrada en vigor de la Ley 9/01 del Suelo de la Comunidad de Madrid , si bien se ha ampliado el destino posible del patrimonio municipal del suelo, se establecen una serie de materias que constituyen numerus clausus y que no se dejan al arbitrio de cada municipio. En su artículo 173 apartado 2º de la Ley Territorial 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid establece que el patrimonio público de suelo tendrá carácter de patrimonio separado del restante patrimonio de la Administración titular, quedando vinculado a sus fines específicos. A los efectos del régimen aplicable a los actos de disposición, los bienes integrantes del patrimonio público de suelo se considerarán como bienes patrimoniales. Ahora bien los fines específicos que tiene estos bienes son los establecidos en el artículo 176 que regula precisamente el destino de los bienes integrantes de los patrimonios públicos de suelo, señalando que los bienes integrantes de los patrimonios públicos de suelo, una vez incorporados al proceso urbanizador o edificatorio, se destinarán, de conformidad con las técnicas y los procedimientos establecidos en la presente Ley, a cualquiera de los siguientes fines: a) Construcción, rehabilitación o mejora de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública o de integración social, en el marco de las políticas o programas establecidos por las Administraciones públicas. b) Conservación o mejora del medio ambiente, o la protección del patrimonio histórico-artístico. c) Actuaciones públicas para la obtención de terrenos y ejecución, en su caso, de las redes de infraestructuras, equipamientos y servicios públicos. d) Actuaciones declaradas de interés social. e) Conservación y ampliación de los patrimonios públicos de suelo. f) A la propia gestión urbanística, con cualquiera de las siguientes finalidades: 1º Incidir en el mercado inmobiliario, preparando y enajenando suelo edificable. 2º Pagar en especie, mediante permuta, suelo destinado a redes públicas.3º Compensar, cuando proceda, a quienes resulten con defecto de aprovechamiento, como consecuencia de operaciones de equidistribución, o de la imposición de limitaciones singulares. Por tanto los fines son mas amplios que los previstos en la el artículo 276 apartado 2º cuando establecía que los bienes del Patrimonio Municipal del Suelo constituyen un patrimonio separado de los restantes bienes municipales y los ingresos obtenidos mediante enajenación de terrenos o sustitución del aprovechamiento correspondiente a la administración por su equivalente metálico, se destinarán a la conservación y aplicación del mismo.

TERCERO.- La parcela objeto de la presente litis integraría el patrimonio Municipal del Suelo de la Corporación demandada al haber sido cedida gratuita y obligatoriamente conforme determina el art. 174.1.c) de la Ley 9/01 en virtud del aprovechamiento urbanístico de las unidades de ejecución, por lo que en principio sería nulo el contrato en virtud del cual, se autorizara un uso de la parcela distinto de los expresamente establecidos en el art. 176 de la Ley 9/01 que hemos descrito en el fundamento anterior; no obstante, dicha Ley 901 no puede ser aplicada por razones cronológicas al ser el contrato anterior a la fecha de su entrada en vigor. Ex abundantia, incurre en desviación procesal el recurrente cuando solicita se declare la nulidad del contrato suscrito en fecha 5-5-2000, ya que se trata de un acto firme y consentido que no fue impugnado en su día pese a que el recurrente votó en contra de la adjudicación. Por tanto, la Sala no puede analizar dicha nulidad sino tan solo si existen causas de resolución contractual, toda vez que el acto impugnado es un Acuerdo del Pleno de "No resolver" dicho contrato.

CUARTO.- LA corporación demandada no niega ninguna de las causas de resolución alegadas por el recurrente sino que alega que el art. 179 de la Ley 9/01 permite que se pueda constituir un derecho de superficie sobre terrenos integrantes del Patrimonio Municipal del Suelo con destino a "Equipamientos", teniendo éste carácter sin duda alguna un colegio con independencia de que su titularidad sea pública o privada, habiéndose cumplido todas las prescripciones de los arts. 73 a 83 de la LBRL y 103 y siguientes del RBCL; y estando además permitida la cesión del derecho de superficie en las cláusulas contractuales, debiéndose comunicar al Ayuntamiento sólo a efectos de conocimiento, por lo que se requirió a los superficiarios con fecha posterior al acuerdo impugnado en el presente recurso. Finalmente alega la Corporación que la venta de alcohol y tabaco a menores en la cafetería abierta al publico será objeto de sanción pero no de resolución contractual.

Siendo claros los hechos que no se combaten por las partes hemos de analizar si concurren causas suficientes para resolver el contrato que adjudicó el derecho de superficie, y por tanto, la revocación de la resolución impugnada que acordó "No resolver". Las causas de resolución que se alegan son la transmisión del derecho sin consentimiento del municipio y haber construido un restaurante abierto al público, alterando el fin del contrato.

Dispone el art. 115 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas 13/95 de 18 de mayo que:

Los derechos y obligaciones dimanantes del contrato podrán ser cedidos a un tercero siempre que las cualidades técnicas o personales del cedente no hayan sido razón determinante de la adjudicación del contrato.

2. Para que los adjudicatarios puedan ceder sus derechos y obligaciones a terceros deberán cumplirse los siguientes requisitos:

Que el órgano de contratación autorice expresamente y con carácter previo la cesión.

Que el cedente tenga ejecutado al menos un 20 por 100 del importe del contrato, o realizada la explotación al menos durante el plazo de una quinta parte del tiempo de duración del contrato si éste fuese de gestión de servicios públicos.

Que el cesionario tenga capacidad para contratar con la Administración de conformidad con los arts. 15 a 20 y que esté debidamente clasificado si tal requisito ha sido exigido al cedente.

Que se formalice la cesión, entre el adjudicatario y el cesionario, en escritura pública.

3. El cesionario quedará subrogado en todos los derechos y obligaciones que corresponderían al cedente.

4. La Administración no autorizará la cesión del contrato en favor de personas incursas en suspensión de clasificaciones o inhabilitadas para contratar

En el presente supuesto, es evidente que se ha conculcado dicho precepto toda vez que el contrato fue cedido sin consentimiento ni conocimiento de la Corporación demandada, hasta el punto de que en fecha 21-10-02 El Ayuntamiento requirió a los contratistas advirtiéndoles de "que cualquier cesión tenía que ser autorizada por la Corporación de acuerdo con la cláusula decimocuarta del contrato y de la Ley de Contratos. Dicha advertencia no sólo se realizó cuando la cesión estaba consumada al haberse elevado a escritura pública el 12-7-2000, sino además, con posterioridad al Acuerdo que constituye el objeto del presente recurso que es de fecha 3-6-2002. Además de éste grave incumplimiento, que por sí sólo constituye causa de resolución, se ha incumplido el contrato que fue suscrito exclusivamente para la construcción de un centro escolar, y las partes admiten que se ha construido además una cafetería-Restaurante abierta al público. Las restantes causas que fueran alegadas en el Pleno extraordinario objeto del recurso, tales como la venta de alcohol y tabaco a menores, no serían causas de resolución contractual sino de expediente administrativo sancionador, por lo que la Sala no ha de entrar a analizarlas. Concluyendo pues, concurren causas de resolución contractual por lo que procede la estimación parcial del presente recurso; y decimos parcial porque como hemos dicho anteriormente no podemos entrar a conocer sobre la nulidad del contrato suscrito en fecha 5-5-2000 porque no constituye el objeto del presente recurso, tratándose de un acto firme y consentido; y además, no podemos resolverlo en vía Jurisdiccional porque ello conculcaría el art. 113 de la Ley 13/1995 de 18 de Mayo que expresamente establece que " la resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación mediante procedimiento en la forma que reglamentariamente se determine"; procedimiento, además en el que habrá de ser oído el contratista, lo cual no se llevó a cabo en le sesión extraordinaria donde se acordó no resolverlo.

QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA no se hace pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales.

VISTOS.- Los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por D. Andrés contra la actuación administrativa descrita en el fundamento de derecho primero de la presente resolución debemos anularla y la anulamos por ser contraria a derecho; y en consecuencia, ordenamos al Ayuntamiento de Arroyomolinos que incoe el procedimiento legal de resolución contractual, con audiencia expresa del contratista inicial y de los posteriores cesionarios, y resuelva conforme a derecho y sin pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales.

Así por ésta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.