Sentencia Administrativo Nº 1542/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 983/2011 de 29 de Mayo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO NÚMERO 983/2011

SENTENCIA NÚM. 1542 DE 2016

ILUSTRÍSIMO SEÑOR PRESIDENTE:

DON JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES MAGISTRADOS:

DON MIGUEL PARDO CASTILLO

DOÑA CRISTINA PÉREZ PIAYA MORENO

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En la ciudad de Granada, a treinta de mayo de dos mil dieciséis.

Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 983/2011, de cuantía 91.937,84 €, interpuesto por la entidad mercantil 'GEA 21, S.A.', representada por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Requena Costa, y dirigida por la Letrada Doña Carmen Baco Castro, contra la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ANDALUCÍA, CONSEJERÍA DE TURISMO, COMERCIO Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, representada y dirigida por el Letrado de su Gabinete Jurídico Don José Oña Parra.

Antecedentes

PRIMERO.- Procedentes los presentes autos de recurso contencioso-administrativo de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, con sede en Sevilla, por esta Sala se aceptó la competencia para conocer del mismo mediante auto de fecha 14 de abril de 2011 .

SEGUNDO.-Recibido el expediente administrativo completo, se dio traslado a la parte actora para que dedujera la oportuna demanda, lo que verificó, presentando, en fecha 26 de marzo de 2014, demanda de recurso contencioso-administrativo, en la que, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, terminó suplicando que se '... dicte en su día sentencia que contenga los siguientes pronunciamientos: a) Declaración de nulidad, o en su defecto, anulabilidad de las tres resoluciones anteriormente relacionadas, dejándolas sin efectos, por considerarlas no ajustada (sic) a Derecho, por los motivos expuestos en el cuerpo de la demanda, con expresa exoneración a GEA 21, SA de la responsabilidad que se pretende imputar por los presuntos defectos de la obra ejecutada. b) La devolución de las garantías definitivas incautadas, ascendente a CINCUENTA Y UN MIL NOVECIENETOS (sic) NOVENTA Y DOS EUROS CON OCHENTA CÉNTIMOS DE EURO (51.992,80 €), más los intereses de la anterior cantidad desde la interposición del recurso contencioso administrativo'.

TERCERO.- Dado traslado a la parte demandada para contestación a la demanda, lo evacuó mediante escrito presentado el día 11 de junio de 2014, en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, terminaba suplicando que se dicte '... en su día sentencia por la que se desestime en cuanto al fondo, declarando conforme a derecho las resoluciones impugnadas'.

CUARTO.-Acordado el recibimiento a prueba por el plazo legal, en dicho período se practicaron aquellas pruebas que, propuestas en tiempo y forma por las partes, la Sala admitió y declaró pertinentes, incorporándose las mismas a los autos con el resultado que en éstos consta.

QUINTO.-Declarado concluso el período de prueba, y, al no estimarse necesaria por la Sala la celebración de vista, se acordó el trámite de conclusiones, que fue evacuado por ambas partes, señalándose para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Son objeto de impugnación en el presente recurso contencioso- administrativo los siguientes actos administrativos:

1º) La Resolución de la Consejería de Turismo, Comercio y Deporte de la Junta de Andalucía, de fecha 7 de julio de 2010, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por la entidad recurrente contra el Acuerdo de 6 de mayo de 2010, que acuerda: '-resolver el contrato de obra 'Complejo de Piscinas al Aire Libre en Úbeda (Jaén)', suscrito el 30 de enero de 2003 con la empresa GEA-21, S.A. - incautar la garantía definitiva depositada en la Caja de Depósitos de la Delegación Ptrovincial en Sevilla de la Consejería de Hacienda y Administración Pública, por importe de 42.215,23 € y de 6.777,57 €. -Iniciar el procedimiento para la determinación de los daños y perjuicios que deba indemnizar el contratista. -Notificar a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Ministerio de Economía y Hacienda, la resolución del presente contrato'.

2º) La Resolución de la Consejería de Turismo, Comercio y Deporte de la Junta de Andalucía, de fecha 21 de septiembre de 2010, por la que se acuerda: '-Revocar la Resolución de 6 de mayo de 2010 de Resolución del contrato de obra 'Complejo de Piscinas al Aire Libre en Úbeda (Jaén)', suscrito el 30 de enero de 2003 con la empresa GEA-21, S.A. -Iniciar el procedimiento de cuantificación del importe de reparación de deficiencias constructivas en período de garantía, conservando los actos y trámites de informe de daños y perjuicios, trámite de audiencia al contratista e incautación de la garantía definitiva'.

3º) La Resolución de la Consejería de Turismo, Comercio y Deporte de la Junta de Andalucía, de fecha 23 de septiembre de 2010, que acuerda: '-Cuantificar la obligación de pago de GEA 21, S.A. a la Consejería de Turismo, Comercio y Deporte, en concepto de reparación de deficiencias constructivas de la obra 'Complejo de piscinas al aire libre en Úbeda (Jaén)', en TREINTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO EUROS CON CUATRO CÉNTIMOS (39.954,04 €), resultado de la diferencia entre el coste de reparación, que asciende a 91.937,84 €, y la suma total de la garantía definitiva y de la modificación de la obra, que asciende a 51.992,80 €. -Requerir el pago por el citado importe a GEA 21, S.A., conforme al procedimiento a través del órgano que tenga asignada la competencia en la Comunidad Autónoma Andaluza'.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso se sustenta en la nulidad por vulneración del procedimiento legalmente establecido y falta de notificación de los actos de la Administración ex artículos 58 , 59 y 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

La parte actora aduce, en esencia, que el requerimiento que, con fecha 4 de diciembre de 2009, le dirigió la Administración, en virtud del cual se le otorgaba el plazo de 20 días naturales para que procediera a la reparación de las deficiencias advertidas con la advertencia de incautación de la garantía definitiva e inicio del procedimiento de resolución por incumplimiento del contrato, no le fue notificado, lo que le impidió defenderse.

La parte demandada, en relación con el expresado motivo, dice que, en la ampliación del expediente administrativo, se acredita que ese requerimiento para la reparación se recibió el 17 de diciembre de 2009, ya que en el escrito de alegaciones de la empresa, de 30 de marzo de 2010, se afirma que es este requerimiento el motivo del inicio del expediente de resolución de contrato.

Expuestas las tesis de las enfrentadas partes, hemos de recordar que e l artículo 59 de la Ley 30/1992 , en la redacción vigente en la fecha de la notificación del requerimiento, establecía:

'1. Las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado.

La acreditación de la notificación efectuada se incorporará al expediente.

2. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, la notificación se practicará en el lugar que éste haya señalado a tal efecto en la solicitud. Cuando ello no fuera posible, en cualquier lugar adecuado a tal fin, y por cualquier medio conforme a lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo.

Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie pudiera hacerse cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.

3. Para que la notificación se practique utilizando medios telemáticos se requerirá que el interesado haya señalado dicho medio como preferente o consentido expresamente su utilización, identificando además la dirección electrónica correspondiente, que deberá cumplir con los requisitos reglamentariamente establecidos. En estos casos, la notificación se entenderá practicada a todos los efectos legales en el momento en que se produzca el acceso a su contenido en la dirección electrónica. Cuando, existiendo constancia de la recepción de la notificación en la dirección electrónica, transcurrieran diez días naturales sin que se acceda a su contenido, se entenderá que la notificación ha sido rechazada con los efectos previstos en el siguiente apartado, salvo que de oficio o a instancia del destinatario se compruebe la imposibilidad técnica o material del acceso.

4. Cuando el interesado o su representante rechace la notificación de una actuación administrativa, se hará constar en el expediente, especificándose las circunstancias del intento de notificación y se tendrá por efectuado el trámite siguiéndose el procedimiento.

5. Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o el medio a que se refiere el punto 1 de este artículo, o bien, intentada la notificación, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de anuncios en el tablón de edictos del Ayuntamiento en su último domicilio, en el «Boletín Oficial del Estado», de la Comunidad Autónoma o de la Provincia, según cual sea la Administración de la que se proceda el acto a notificar, y el ámbito territorial del órgano que lo dictó.

En el caso de que el último domicilio conocido radicara en un país extranjero, la notificación se efectuará mediante su publicación en el tablón de anuncios del Consulado o Sección Consular de la Embajada correspondiente.

Las Administraciones públicas podrán establecer otras formas de notificación complementarias a través de los restantes medios de difusión, que no excluirán la obligación de notificar conforme a los dos párrafos anteriores.

6. La publicación, en los términos del artículo siguiente, sustituirá a la notificación surtiendo sus mismos efectos en los siguientes casos:

a) Cuando el acto tenga por destinatario a una pluralidad indeterminada de personas o cuando la Administración estime que la notificación efectuada a un solo interesado es insuficiente para garantizar la notificación a todos, siendo, en este último caso, adicional a la notificación efectuada.

b) Cuando se trata de actos integrantes de un procedimiento selectivo o de concurrencia competitiva de cualquier tipo. En este caso, la convocatoria del procedimiento deberá indicar el tablón de anuncios o medios de comunicación donde se efectuarán las sucesivas publicaciones, careciendo de validez las que se lleven a cabo en lugares distintos'.

Pues bien, asiste plenamente la razón a la parte actora, por cuanto que ni en el expediente administrativo ni en su ampliación consta documento alguno que acredite la recepción, por parte de la entidad mercantil contratista, del requerimiento de fecha 3 de diciembre de 2009 (fecha de salida de 9 de diciembre de 2009), obrante al folio 23, cuyas consecuencias jurídicas eran especialmente gravosas para la mercantil contratista, pues, en el citado requerimiento, se le otorgaba un plazo de veinte días naturales para reparar las deficiencias advertidas en un informe técnico (folios 22.2 y 22.3 del expediente administrativo), con la consecuencia, caso de no atenderlo -el citado requerimiento, se comprende-, de que se procedería a la incautación de la garantía definitiva y al inicio del procedimiento de resolución de contrato. Por tanto, no se trata de un motivo, el que ahora merece nuestra atención, formulado con una finalidad estrictamente retórica, sino que, por el contrario, está enderezada a preservar la defensa de sus intereses. Al no recibir la notificación la contratista, es más que evidente que sufrió material indefensión, puesto que se le privó de la posibilidad de formular alegaciones al mentado requerimiento, iniciando, de modo improcedente la Administración, sin solución de continuidad, el procedimiento para la resolución contractual y la incautación de la garantía definitiva, sin que la contratista pudiera haber contradicho esa decisión o dar cumplimiento al requerimiento cursado por la Administración.

La Sala repele por su absoluta falta de convicción la defensa articulada por la Administración respecto del motivo que examinamos, ya que, aseverarse por aquélla que, del escrito de alegaciones a la propuesta de inicio del procedimiento de resolución, de 30 de marzo de 2010, se infiere que la contratista tenía conocimiento del tan repetido requerimiento, no pasa de ser una mera conjetura desprovista de soporte probatorio y de lógica, lo que decimos en la inteligencia de que la referencia que hace la empresa en el párrafo tercero del apartado 2 de su alegación primera a que intuía que la causa de resolución alegada de contrario consistía en la no atención del requerimiento efectuado el 17 de diciembre de 2009 (documento 3, folio 9 de la ampliación del expediente administrativo) obedecía a lo que se expresaba en el antecedente de hecho decimocuarto de la propuesta de inicio de expediente de resolución de contrato (folio 25.3 del expediente administrativo).

Todavía más. El tan nombrado requerimiento era un acto susceptible de impugnación autónoma en tanto que no se trataba de un acto administrativo de puro trámite, ya que está fuera de toda duda que decidía indirectamente el fondo del asunto al considerar que la empresa contratista debía reparar las deficiencias observadas en el informe técnico de referencia, para lo que concedía la Administración un plazo de veinte días, lo que tanto significaba atribuir a la contratista incumplimiento contractual. Esa naturaleza de acto decisorio, y no de trámite, obligaba a la Administración a notificarlo con el texto íntegro, con la indicación de si era o no definitivo en vía administrativa el mencionado acto de requerimiento, con la expresión de los recursos que, contra el mismo, procedían, órgano ante el que hubiera de presentarse y plazo para interponerlos, ex artículo 58.2 de la susodicha Ley 30/1992 , a cuyo tenor 'toda notificación deberá ser cursada dentro del plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado, y deberá contener el texto íntegro de la resolución, con indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente'.

Los rigurosos requisitos formales de la notificación de los actos administrativos impuestos legal y reglamentariamente no son meros ritos que puedan orillarse por la Administración en aras de una celeridad en la tramitación de los procedimientos administrativos, sino que están dispuestos como garantía del derecho de defensa, audiencia y contradicción de los ciudadanos en los procedimientos administrativos.

En definitiva, procede la estimación parcial del presente recurso contencioso-administrativo, y, ex artículo 62.1 a) de la Ley 30/1992 , declarar la nulidad de pleno derecho de las resoluciones impugnadas, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión consagrado en el artículo 24.1 de nuestra Carta Magna , y la retroacción de actuaciones administrativas al momento de la notificación del precitado requerimiento para que, por contrario imperio, la Administración proceda a notificar dicho acto administrativo con observancia de todos los requisitos legalmente exigidos, y, en su caso, prosiga el procedimiento hasta la resolución que corresponda conforme a derecho.

TERCERO.-No concurren circunstancias de mala fe o temeridad que determinen la imposición de costas a ninguna de las partes, conforme al artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso presente,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad mercantil 'GEA 21, S.A.'frente a las Resoluciones de la CONSEJERÍA TURISMO, COMERCIO Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, de fechas 7 de julio de 2010, 21 de septiembre de 2010 y 23 de septiembre de 2010, de que más arriba se ha hecho expresión, actos administrativos que declaramos nulos de pleno derecho, ordenando la retroacción de actuaciones al momento y los fines declarados en el último párrafo del fundamento jurídico segundo de la presente resolución, y sin hacer expresa declaración sobre las costas causadas en este recurso.

Líbrese testimonio de esta sentencia para su unión a los autos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.