Sentencia Administrativo Nº 1546/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 172/2006 de 18 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

Procedimiento Ordinario - 000172/2006

N.I.G.: 46250-33-3-2006-0000789

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Ilmos. Sres:

Presidente:

D. MARIANO FERRANDO MARZAL

Magistrados:

D. JUAN CLIMENT BARBERA

D. RAFAEL S. MANZANA LAGUARDA

S E N T E N C I A NUMERO 1546/09

En la Ciudad de Valencia, a dieciocho de noviembre de dos mil nueve.-

VISTO, por la Sección Segunda de este Tribunal, el presente Recurso Contencioso-Administrativo num. 172/06, promovido por la AGRUPACION DE INTERES URBANÍSTICO DE LA U.E. DEL POLÍGONO TERCIARIO 3 DEL SECTOR APR-3 CORREDOR TERCIARIO, contra el Acuerdo Plenario del Ayuntamiento de Benidorm, de 29/agosto/2005, que desestima su propuesta de Homologación modificativa, PAI y PRI del referido Polígono, en el que han sido partes, la actora, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª María Luisa Izquierdo Tortosa y asistida por la Letrada Dª. María Ángeles Pastor García, y como demandado, el AYUNTAMIENTO DE BENIDORM, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Celia Sin Sánchez y defendido por el Letrado D. José Luis Martínez Morales; y codemandados D. Daniel y D. Fulgencio , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. Guadalupe Porras Martí y defendidos por el Letrado D. Germán Giner Pérez; ha pronunciado la presente Sentencia.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL S. MANZANA LAGUARDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el Recurso y seguidos los trámites previstos en la Ley, se emplazó a la parte demandante al objeto de que formalizara su escrito de demanda, lo que verificó en tiempo y forma , solicitando se dictara sentencia anulando por no ser ajustado a derecho el acto recurrido.

SEGUNDO.- Por la parte demandada se contestó a la demanda mediante escrito en el que se solicitó la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de las resoluciones objeto del mismo, por estimarlas ajustadas a Derecho. En similares términos se contestó la demanda por parte de los codemandados.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se practicó la propuesta por las partes que resultó admitida, y cumplido dicho trámite se dio traslado a éstas para que formalizaran sus escritos de conclusiones, verificado lo cual quedaron los autos pendientes de deliberación y fallo.

CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente Recurso el día cuatro de los corrientes.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Agrupación de Interés Urbanístico recurrente impugna el Acuerdo Plenario del Ayuntamiento de Benidorm, de 29/agosto/2005, que desestima su propuesta de Homologación modificativa , PAI y PRI del Polígono Terciario 3 del Sector APR-3 Corredor Terciario.

Aduce la actora que los informes técnico y jurídico en los que se sustenta la desestimación de su propuesta son arbitrarios, pues la práctica totalidad del suelo incluido en la Unidad de Ejecución está clasificado en el PGOU como urbano y el propio Plan permite la coexistencia del uso residencial y terciario; con la desestimación de la propuesta presentada por la AIU se vulnera el derecho de participación privada en la actividad urbanística, así como los Derechos/deberes de los propietarios, a urbanizar los terrenos de su propiedad, que se recogen en los arts. 13 y 14 de la Ley 6/98 , del Suelo y Valoraciones, pues la recurrente es la propietaria de la mayor parte del suelo urbano afectado por la propuesta; se discuten asimismo los criterios de oportunidad y necesidad que se esgrimen en tales informes, y se alega la vulneración de la doctrina de los actos propios y del principio de igualdad , pues la AIU sólo pretende urbanizar el polígono 3 de acuerdo con las determinaciones del vigente PGOU y del PERI redactado por el propio Arquitecto municipal, y los otros cuatro Programas de iniciativa particular presentados con relación al APR-3 Corredor Terciario , han sido todos ellos adjudicados. Finalmente, se alega que la propuesta rechazada es adecuada a la legalidad y la preside un interés general, introduciendo considerables mejoras con relación al anterior planeamiento, en tanto que el acuerdo municipal que la desestima vulnera los principios de interdicción de la arbitrariedad, racionalidad y coherencia técnica , así como el de legalidad, basándose en meras previsiones cuyo contenido se desconoce, por lo que termina suplicando que se anule el acuerdo plenario municipal objeto del recurso y se declare la procedencia de estimar la propuesta presentada por la AIU recurrente y la continuación del procedimiento legalmente establecido.

SEGUNDO.- El planteamiento argumental de la recurrente incide en dos ámbitos: 1º) de una parte en la adecuación a Derecho de su propuesta urbanizadora, que se ajustaría plenamente a los requisitos que para la gestión indirecta exige la LRAU 6/94 (arts. 29, 32, 45 y concordantes) y garantizaría igualmente el interés general a través, entre otros extremos, de la previsión de soluciones a la conexión e integración con las redes preexistentes de infraestructuras, comunicaciones y servicios públicos , así como a los equipamientos, y la completación de las obras de urbanización; también supondría una mejora respecto al planeamiento anterior por cuanto incrementa las superficies destinadas a usos terciarios, zona verde y sistema viario; 2º) de otra parte, se sostiene que el rechazo de la propuesta por parte del Ayuntamiento, carece de justificación, desconoce Derechos que corresponden al propietario del suelo y vulnera principios esenciales rectores de la actuación de las Administraciones Públicas.

El primero de los extremos, amén de no ser formalmente cuestionado por el ayuntamiento en su contestación a la demanda, vendría avalado por la prueba pericial propuesta a instancias de la AIU recurrente; y así el Arquitecto D. Primitivo emite su dictamen en el que hace constar que a su juicio, efectivamente la propuesta que formula la AIU resuelve adecuadamente la conexión e integración del Polígono 3 con los servicios públicos , redes de comunicaciones e infraestructuras existentes, que establece una separación efectiva entre el área residencial y la de usos terciarios, así como una protección acústica y visual de las unidades residenciales y su separación física del eje del Corredor, sin que -en contra de lo que afirma el informe municipal- queden "bolsas de suelo" inconexas o sin ordenar, no interfiriendo el futuro desarrollo de la Urbanización Almafrá, que resuelve plenamente la integración del Polígono 3 al que se refiere con sus adyacentes 1, 2 y 4, así como con el 5 situado al final del Corredor; se realizan consideraciones críticas acerca de determinadas imprevisiones del P.G.O.U. (incidencia del suelo urbano de la Partida Almafrá; falta de regularización de espacios urbanos del polígono 3 , la mayoría de cuyas edificaciones quedarían fuera de ordenación; inadecuación de su ordenación en cuadrícula de las manzanas dispuestas para el Corredor Terciario; o falta de ordenación viaria de la urbanización Almafrá); y se concluye afirmando que la propuesta de homologación y programación presentada por la AIU recurrente es beneficiosa para el interés general.

TERCERO.- Sin embargo, y como acertadamente se alega por la Corporación al contestar la demanda, no se está discutiendo la bondad de la propuesta de programación , sino la potestad que, pese a ello, el órgano gestor de los intereses municipales ostenta para rechazarla.

Los Derechos/deberes que para los propietarios de suelo se establecen en los arts. 13 y 14 de la Ley estatal 6/98, del Suelo y Valoraciones, y cuyo cumplimiento -a juicio de la recurrente- se vulnera por la Corporación al rechazar la propuesta presentada por la AIU, no son de ejercicio inmediato y automático, sino que -como se indica en el primero de los citados preceptos- se ejercerán "en las condiciones que en cada caso establezca la legislación urbanística", y estas condiciones, con relación a la pretensión urbanizadora que aquí se sostiene , vienen definidas por la Ley autonómica 4/1994 (LRAU), cuyo art.2.5, dispone que "La Ley reconoce a las personas privadas la facultad de redactar y promover proyectos de planes o programas en los casos previstos en la misma. No obstante, excede de su Derecho obtener una concreta clasificación , sectorización, calificación o programación o que éstas se establezcan por conveniencia particular". Y acerca del alcance que esta norma reconoce a la iniciativa privada en el ámbito urbanístico, este Tribunal ha venido insistiendo con reiteración (por todas, Sentencia num. 842/08, de 16/junio, rec. 552/2005 ) en que "la actividad urbanística es una función pública (art.1.1º LRAU ) y el particular no ostenta en esta materia más facultades que las de "elaborar y presentar , para su aprobación , propuestas de programa" (art. 44 LRAU ) , pero "excede de su Derecho obtener una concreta programación" (art.2.5º LRAU ). La Corporación puede rechazar una determinada programación, bien inicialmente (art.45.2.A ) LRAU), o bien una vez concluida su tramitación (art.47 LRAU ), y resolver la no programación del terreno, todo ello razonadamente y atendiendo a los criterios que establece el num 3 de este último precepto" (Sentencia num. 1553/2005 , de 29 /diciembre ), y que el Derecho de los particulares a participar en la actividad urbanística y promover suelo "se extiende en su contenido precisamente a la presentación, propuesta y promoción de la programación de suelo, incluso de la ordenación pormenorizada y modificación del planeamiento, pero no a que la Administración municipal competente necesariamente trámite, acepte y asuma sus propuestas de programación y ordenación, pues si bien es claro que nuestro ordenamiento reconoce este Derecho de iniciativa y participación en el proceso urbanizador de las personas privadas , sean propietarias o no, no lo es menos que ello no implica cesación o pérdida de las potestades de ordenación urbana que, en lo que ahora nos ocupa , correspondan legalmente a la Administración municipal como se desprende de los artículos 1 y 2 LRAU, especialmente y en punto a la cuestión que ahora nos ocupa de lo establecido en al punto 5 del referido artículo 2 de la misma que prescribe literalmente que "La Ley reconoce a las personas privadas la facultad de redactar y promover proyectos de planes o programas en los casos previstos en la misma. No obstante, excede de su Derecho obtener una concreta clasificación, sectorización, calificación o programación o que éstas se establezcan por conveniencia particular", lo que se concreta en que la Administración municipal podrá desestimar razonadamente las propuestas formuladas en este sentido por la iniciativa privada, de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de la referida LRAU " (Sentencia num. 1189/2006, de 29 /noviembre). Y uno de los instrumentos para garantizar la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9 CE ) lo constituye la motivación de las decisiones de la Administración, que precisamente la LRAU se encarga expresamente de exigir en reiterados preceptos , y entre ellos en los que se posibilita el rechazo de las iniciativas de programación propuestas, es decir, en el 45 (rechazo inicial de la propuesta) y el 47 (rechazo en la resolución final). En el caso que nos ocupa, se podrá discrepar de las razones que esgrime la Corporación o de los acuerdos de los grupos de trabajo que les sirven de base, pero es incuestionable que tal motivación existe..."

Y en el mismo sentido, en sentencia num. 1312/2007, de 10/diciembre (rec. 631/2004 ) se afirma: "por lo que se refiere al Derecho a participar en la actividad urbanística y promover suelo urbanizado , recogido en el artículo 44 de la Ley de la Generalidad Valenciana 6/1994, reguladora del actividad urbanística, incluso mediante la presentación del planeamiento desarrollo que resulte necesario, los términos del artículo 16 de la Ley 6/1998, de régimen del suelo y valoraciones, que este Derecho se extiende en su contenido precisamente a la presentación, propuesta y promoción de la programación de suelo , incluso de la ordenación pormenorizada y modificación del planeamiento, pero no -como parece entender y pretende la actora-, a que la Administración municipal competente necesariamente trámite, acepte y asuma sus propuestas de programación y ordenación, cuando se formulan, pues si bien es claro que nuestro ordenamiento reconoce este Derecho de iniciativa y participación en el proceso urbanizador de las personas privadas , sean propietarias o no, no lo es menos que ello no implica cesación o pérdida de las potestades de ordenación urbana que, en lo que ahora nos ocupa, correspondan legalmente, entre otras, a la Administración municipal como se desprende de los artículos 1 y 2 de la Ley de la Generalidad Valenciana 6/1994 ".

Aunque la propuesta sea ajustada a Derecho y supere las objeciones que se le puedan plantear desde la óptica de su oportunidad conforme a criterios de interés público, no cabe desconocer que el marco jurídico del Programa defendido por la AIU lo constituye no solo el vigente PGOU de Benidorm, aprobado en noviembre de 1990, sino asimismo el documento de Homologación modificativa del mismo , cuyo objeto , a juicio de la actora, es sólo la definición de las determinaciones que integran la ordenación estructural de los terrenos, deslindándolas de las que tienen el carácter de ordenación pormenorizada. No obstante, el carácter modificativo de la homologación entraña que la propuesta presentada no afecte sólo, de modo estricto y exclusivo, a la ejecución de previsiones urbanísticas ya predeterminadas, sino que se proyecta igualmente sobre decisiones relativas al propio planeamiento urbanístico; y en este punto, resulta incontestable que nos introducimos en el ámbito de las potestades discrecionales del Ayuntamiento , y así se establece, entre otros preceptos, en el art.2.1 LRAU, conforme al cual "corresponderá a la Administración de la Generalidad y a la administración Local, dentro de sus respectivas competencias legales, definir, en cada momento , la política urbanística que se expresará en la elaboración y aprobación de los planes y programas, así como en su revisión o modificación". Y entramos con ello en un ámbito en el que rige primordialmente la discrecionalidad del planificador; en este sentido, como indica la Sentencia de este Tribunal, num. 3002/2009, de 26/marzo (rec. 207/2007 ), con cita de la ST.S. de 28 de diciembre de 2005 "en el planeamiento urbanístico procede distinguir una actividad jurídica o reglada , que viene sometida a normas formales o materiales de obligada observancia y acatamiento, y una actividad de oportunidad técnica o discrecional, en la que se elige, entre varias alternativas, una determinada solución de modelo global u orgánico del territorio, que se concreta, en relación con el uso del suelo, en la asignación de un destino a cada terreno, según el criterio técnico de los redactores del Plan , cuya discrecionalidad viene limitada por la congruencia de esas soluciones concretas elegidas con las líneas directrices que diseñan el planeamiento, su respeto a los estándares legales acogidos en el mismo y su adecuación a los datos objetivos en que se apoya".

La Corporación, pues, no viene compelida, en el ejercicio de competencias que le son propias, a aceptar una propuesta modificativa del planeamiento, cuyos criterios no comparte , y los arts. 45 y 47 LRAU le habilitan para su rechazo; y ni puede calificarse como acto propio de la Corporación el hecho de que se procediera a la elaboración del PERI por el Arquitecto municipal , ni se acredita que los distintos programas presentados y adjudicados para urbanizar polígonos colindantes, cumplan las imprescindibles condiciones de similitud para convertirse en términos de comparación idóneos al objeto de invocar la vulneración del principio de igualdad, amén de hallarnos en un ámbito -el del planeamiento urbanístico- en el que opera el legítimo ejercicio del ius variandi de la Administración, que dificulta la invocación del citado principio con relación a situaciones anteriores.

Las mencionadas razones determinan la desestimación del presente recurso.

CUARTO.- No se aprecian motivos para un especial pronunciamiento de imposición de costas, a tenor del art. 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de aplicación al caso,

Fallo

I.- Se desestima el Recurso contencioso-administrativo interpuesto por la AGRUPACION DE INTERES URBANÍSTICO DE LA U.E. DEL POLÍGONO TERCIARIO 3 DEL SECTOR APR-3 CORREDOR TERCIARIO, contra el Acuerdo Plenario del ayuntamiento de Benidorm, de 29/agosto/2005, que desestima su propuesta de Homologación modificativa, PAI y PRI del referido Polígono.

II.- No procede hacer imposición de costas.

A su tiempo , y con Certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo a su centro de procedencia.

Así , por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma , certifico en Valencia, y fecha que antecede.