Sentencia Administrativo Nº 155/2012, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 755/2009 de 28 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00155/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA ILLES BALEARS

SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SENTENCIA Nº 155

En Palma de Mallorca a 28 de febrero de 2012

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Pablo Delfont Maza

Dª: Carmen Frigola Castillón

VISTOSpor la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears el presente procedimiento nº 755/2009 seguido a instancia de la entidad CAN MARTÍN EIVISSA, S.L., representada por la Procuradora Sra. Dª. María Ortiz Peñalver y defendido por el Letrado Sr. D. Lluís Saura Lluviá contra el CONSELL DE GOVERN DE LES ILLES BALEARS representado y defendido por el Abogado de la Comunidad Autónoma.

El acto administrativo es el Acuerdo del Consell de Govern de les Illes Balears de 9 de marzo de 2.009 que decide no seleccionar la oferta presentada núm. 8/2008, correspondiente al suelo situado en el Polígono 1, parcela 73, San Jordi, del municipio de Sant Josep d'Eivissa en relación a la convocatoria pública de oferta de suelo para la creación de reservas estratégicas de suelo. Ampliado al Acuerdo del Consell de Govern de 23 de julio de 2.009 que desestimó el recurso de reposición interpuesto por la parte el 17 de abril de 2.009.

La cuantía del procedimiento se fijó en INDETERMINADA.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Carmen Frigola Castillón, quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO:El recurrente interpuso recurso contencioso el 11 de noviembre de 2009 que se registró al nº 755/2009 el que tras requerimiento de subsanación se admitió a trámite el 2 de febrero de 2010 ordenando la reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO:Recibido el expediente la Procuradora Sra. Ortiz Peñalver formalizó la demanda en fecha 21de julio de 2010 solicitando en el suplico que en su día se dicte sentencia por la que se anule el acto impugnado y se declare que el Gobierno ha de seleccionar la oferta de terrenos formulada por Can Martin Eivissa S.L. para la creación de reservas estratégicas de suelo en el sector Sant Jordi de Ses Salines en el término municipal de Sant Josep de Sa Talaia y en consecuencia ordene al Gobierno que selecciones la oferta de la recurrente y que elabore las normas subsidiarias y complementarias de planeamiento previstas en el artículo 2.1 de la Ley 5/2008 de 14 de mayo por los trámites previstos en el mismo artículo y en el artículo 4. Con imposición de costas del proceso a la parte demandada. Solicitó práctica de prueba.

TERCERO:El Sr. Abogado de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares presentó su escrito de contestación y oposición a la demanda el 5 de noviembre de 2010 y solicitó se dicte sentencia que desestime íntegramente el recurso contencioso- administrativo y declare ajustados a Derecho los actos impugnados, con imposición de costas a la actora. Se opuso al recibimiento del pleito a prueba.

CUARTO:En fecha 12 de noviembre de 2010 se dictó Providencia por la que se solicita a la Procuradora Sra. Ortiz Peñalver aporte a los autos Los estatutos vigentes de la entidad actora a fecha de interposición del recurso y el acuerdo social, en su caso, decidiendo la interposición del mismo.

En fecha 30 de noviembre de 2010 la Procuradora Sra. Ortiz Peñalver presentó escrito cumplimentando el requerimiento practicado.

El 11 de abril de 2011 se dictó auto fijando la cuantía en indeterminada y se abrió el a prueba con el resultado que obra en autos.

QUINTO:Abierto el trámite de conclusiones la parte actora presentó su escrito el 3 de junio de 2011 y lo mismo hizo la demandada el 11 de julio de 2011. Declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista con citación de las partes para sentencia, y se señaló para la votación y fallo el 28 de febrero de 2.012.

Fundamentos

PRIMERO:El Consell de Govern de les Illes Balears dictó Acuerdo el 18 de julio de 2.008 publicado en el BOIB nº 102 de 22 de julio de 2008 que aprueba la convocatoria pública de oferta de suelo para la creación de reservas estratégicas de suelo al amparo de lo dispuesto en la Ley 5/2008 de 14 de mayo (BOIB nº 68 de 17 de mayo) de actuaciones urgentes destinadas a la obtención de suelo para vivienda de protección pública.

La sociedad recurrente concurrió a ese proceso selectivo presentando unos terrenos en Sant Josep de Sa Talaia sitos en el Polígono 1 parcela 73 de Sant Jordi ubicados en suelo rústico de transición, de 36.657 m2 de superficie, con una previsión de construcción de 209 viviendas de protección oficial, proponiendo destinar a uso residencial un total de 15.035 m2 del total de la parcela, con un techo edificable de 21.994 m2 lo que suponía una densidad bruta de 57 habitantes/hectárea. La tipología constructiva prevista era la de bloques aislados de PB y 2 pisos. La aplicación a las parcelas residenciales de los parámetros del entorno supondría un techo de 5.262m2 y una capacidad de 60 viviendas.

La propuesta realizada suponía según informe de la Consellería de Mobilitat i Ordenació del Territori multiplicar por 4 la edificabilidad de los terrenos del entorno y por más de 3 su capacidad potencial. Tras informes desfavorables de la Consellería de Medi ambient, del Consell Insular d'Eivissa y del Ayuntamiento de Sant Josep finalmente el Consell de Govern de les Illes Balears dicta Acuerdo el 6 de marzo de 2.009 que resuelve no seleccionar ninguna oferta presentada en la isla de Ibiza y, en concreto, en relación a la finca objeto de autos, que es la oferta nº 8/2008, motiva su inadmisión en base a la inadecuación urbanística y paisajística de ese suelo y porque los instrumentos municipales de revisión del planeamiento no prevén la posibilidad de crecimiento en ese suelo.

Disconforme con esa resolución la parte interpuso recurso de reposición el 17 de abril de 2009 que finalmente fue desestimado por Acuerdo del Consell de Govern de 23 de julio de 2.009.

Los motivos de impugnación planteados en la demanda se basan en:

1º.- vulneración de los criterios de selección de ofertas para la creación de reservas estratégicas de suelo ya que no se incumple lo dispuesto en el artículo 3.6 de la ley 5/2008 ni las bases de la Convocatoria

2º.- las competencias que la ley 5/2008 atribuye al Govern Balear para la creación de suelo residencial para ser destinado a vivienda de protección oficial no han de verse menguadas por el hecho de que el planeamiento municipal de Sant Josep no prevea el crecimiento de la vivienda en esa zona del territorio municipal.

La defensa de la administración demandada alegó inadmisibilidad del recurso por no aportarse los Estatutos de la sociedad que permitiría conocer si el Acuerdo societario aportado por la parte con su escrito inicial era suficiente para justificar la voluntad societaria de interposición del presente recurso.

Y en cuanto al fondo se opuso al recurso solicitando la desestimación del mismo y la declaración de conformidad a derecho del acuerdo impugnado.

La parte presentó copia de los estatutos societarios que revela que la sociedad está dirigida por un Administrador único con amplias facultades, incluyéndose en ese órgano societario tal decisión al no atribuirse en forma expresa a las competencias de la Junta General de socios y aportó también escritura de nombramiento de la administradora única que en su día suscribió el Acuerdo societario de interposición del recurso contencioso, por lo que quedan debidamente justificados los requisitos establecidos en el artículo 45.2 d) de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa debiendo desestimarse esa inadmisibilidad. Ello determina que se entre en el análisis del fondo del asunto.

SEGUNDO:Dispone el artículo 3 de la ley 5/2008 de 14 de mayo :

Artículo 3. Presentación y selección de ofertas de suelo

1. Con anterioridad a la redacción de las normas subsidiarias y complementarias previstas en el artículo 2, el Gobierno de las Illes Balears convocará un concurso público de oferta de terrenos, al que podrán presentarse ofertas de suelo para la creación delas reservas estratégicas de suelo.

2. Los suelos que se propongan en las ofertas a que se refiere el apartado anterior serán seleccionables por el orden de prioridad que se establece a continuación y deberán tener las siguientes características:

a) Ser suelo urbano.

b) Ser suelo urbanizable o apto para urbanizar que constituya un sector completo, en su caso.

c) Ser suelo rústico de transición (en la isla de Mallorca, áreas de transición de crecimiento).

Los suelos de transición se aceptarán una vez agotadas las ofertas de los suelos clasificados como urbanos y urbanizables.

(...)

6. El Gobierno de las Illes Balears, a propuesta de la Consejería de Vivienda y Obras Públicas, oídas las demás consejerías afectadas, resolverá la convocatoria a que se refiere el artículo anterior y seleccionará las ofertas que considere más adecuadas para la creación de las reservas estratégicas de suelo, en consideración a los siguientes criterios:

-La prioridad establecida en el apartado 2.

-Su ubicación física y, en especial, su situación respecto de los sistemas generales existentes y demás elementos urbanos significativos.

-Su continuidad, adecuación y conexión con las tramas viarias y redes de infraestructuras existentes, y las posibilidades de enlace con las mismas.

-Los criterios de respeto ambiental y paisajístico en general; la adecuación a criterios de sostenibilidad y, en especial, el uso de energías renovables y el ahorro en el consumo de agua.

-La adecuación al entorno y la calidad urbanística y arquitectónica de las propuestas de ordenación que se presenten.

-Las garantías o los compromisos que ofrezca cada oferta respecto de la futura urbanización de los terrenos.

-Su distribución o reparto entre los diferentes municipios de la Comunidad Autónoma.

-Las mayores cesiones de suelo urbanizado a favor de la administración para destinarlo a vivienda de protección pública o a dotaciones públicas.

-Las mejoras en cuanto a calidades y precios finales en la modalidad de viviendas a precio tasado.

El debate de autos se circunscribe al control judicial de la decisión administrativa de no admitir esa oferta por inadecuación urbanística y paisajística de ese suelo y porque los instrumentos municipales de revisión del planeamiento no prevén la posibilidad de crecimiento en ese suelo, ambos criterios incluidos en el apartado 6º del artículo 3 de la citada ley. En el análisis hemos de valorar el conjunto de facultades discrecionales de que goza la administración para esa selección, debiendo atender al concepto de interés público, pudiendo la administración elegir una opción de entre varias ofertadas, o ninguna si considera que no se ajustan a los criterios establecidos como ha ocurrido en el supuesto autos, no siendo posible sustituir la decisión administrativa por la voluntad particular del afectado o por la propia del Tribunal, cuya actuación ha de limitarse a valorar si existe decisión motivada y justificada de esa decisión que permita concluir que no existe actuación arbitraria de la administración (por todas St. del TS de 5 de diciembre de 2.001 y 4 de julio de 2.003 ).

La parte considera que en esa fase solamente ha de evaluarse si existe un déficit de ese tipo de vivienda, y si los ayuntamientos no han previsto en sus normas de planeamiento el crecimiento urbanístico por esas concretas zonas de suelo, según la opinión de la recurrente, es del todo indiferente, porque tendría que adaptarse el planeamiento a esa decisión, según lo previsto en el artículo 2.3 de la misma ley. La Sala no concuerda ese argumento.

Explica la Exposición de Motivos de la ley 5/2008 que 'El Gobierno de las Illes Balears, a través de la Consejería de Vivienda y Obras Públicas, seleccionará, en colaboración con los ayuntamientos afectados, los más aptos desde el punto de vista urbanístico, los considerará como reserva estratégica de suelo e iniciará de inmediato la tramitación de una norma subsidiaria y complementaria del planeamiento, a fin de proceder a su delimitación concreta, a la clasificación y/o calificación del suelo correspondiente y a la ordenación y el establecimiento de las determinaciones necesarias para la ejecución directa de estas áreas. En este sentido las normas subsidiarias y complementarias de planeamiento deben contener, además de las determinaciones de carácter general y usos globales, la ordenación detallada de los suelos afectados por la actuación, de tal manera que su desarrollo no implique la necesidad de tramitación y aprobación de planeamiento parcial'.Igualmente el artículo 1 -1 de la ley dispone: ' Esta Ley regula la planificación y la ejecución de actuaciones cuyo objeto directo es conseguir de una manera extraordinaria y urgente suelo urbanizado destinado a la construcción de viviendas sometidas a un régimen de protección pública o de precio tasado, a fin y efecto de facilitar y posibilitar el derecho constitucional de todos los ciudadanos a tener una vivienda digna, adecuada y accesible, partiendo de una política pública de transformación del suelo de acuerdo con el interés general y el desarrollo sostenible.' De forma que la transformación de ese suelo ha de hacerse en base al respeto a los principios del interés general y de desarrollo sostenible del territorio y en colaboración con otras administraciones implicadas y en especial los ayuntamientos, a quienes en atención al principio de autonomía municipal, no se puede sustraer su competencia en el diseño del planeamiento urbanístico de su ciudad.

El artículo 2 de la ley dispone que la planificación urbanística de las reservas estratégicas de suelo se realizará mediante unas normas subsidiarias y complementarias de planeamiento que el Gobierno de las Illes Balears elaborará, tramitará y aprobará, con el informe previo y vinculante de los consejos insulares y ayuntamientos respectivos para aquellos municipios en que se haya decidido crear una reserva estratégica de suelo y señala que esas normas subsidiarias y complementarias de planeamiento definirán la ubicación y las características de cada actuación pretendida con arreglo a las condiciones que detalla ese artículo en su apartado 2º.

En definitiva aquellos ofertas que hayan sido admitidas por la administración autonómica en concordancia con los ayuntamientos y que se consideren idóneas desde el punto urbanístico atendiendo a los criterios fijados en el apartado 6º del artículo 3 serán las que después tendrán su desarrollo mediante la redacción de unas Normas subsidiarias y complementarias de planeamiento que se someterán necesariamente a las condiciones fijadas y establecidas en la citada Ley 5/2008 . Pero sin duda la ley establece un primer examen o evaluación del suelo ofertado, que se centra en los criterios reflejados en la ley en el apartado 6º del artículo 3, entre los que están la evaluación general de su ubicación física y su posibilidad de acoplamiento, conexión y continuidad a las tramas viarias, redes de infraestructuras y sistemas generales ya existentes, así como la adecuación a su entorno y al respeto ambiental y paisajístico en general. Es en ese momento donde se decide la conveniencia urbanística de ese suelo para el fin al que está destinado. De forma que la administración posee un amplio grado de discrecionalidad a la hora de decidir en qué lugar ha de ubicarse ese suelo de reserva estratégica para la construcción y edificación de viviendas protegidas, señalando específicamente la ley los criterios evaluadores sobre los que ha de basar la administración su decisión que habrá de ser motivada y justificada.

Por lo tanto existe una primera selección del suelo ofertado atendiendo a los parámetros y criterios fijados en la ley y en concreto los fijados en el apartado 6º del artículo 3 de la ley 5/2008 que concluirán en la decisión de resolver la oferta de suelo formulada, La administración autonómica ostenta un amplio margen de discrecionalidad para decidir esa ubicación, que ha atender a la satisfacción de los intereses generales y al desarrollo sostenible, principios concretados a través de los criterios fijados en ese apartado 6º del artículo 3º. De forma que la selección se produce en esa concreta fase. Sin que quepa limitar el ámbito de decisión en esa concreta fase única y exclusivamente al examen de si existe déficit de suelo para ese uso y destino, como pretende la actora.

Es en esa fase cuando la administración examina si sobre ese suelo ofertado se aprecia una fácil comunicación y conexión con los sistemas generales y si cumple con el resto de criterios establecidos en la ley, de forma que resulte que ese concreto suelo es adecuado urbanísticamente, porque una vez ya admitido ese suelo como válido y apto, la administración autonómica procederá a elaborar, tramitar y aprobar las normas subsidiarias y complementarias de planeamiento sujetándose a los parámetros urbanísticos detallados en la ley previo informe vinculante de los Consells y ayuntamientos afectados.

TERCERO:En el expediente consta la motivación de la decisión administrativa adoptada que se justifica en los informes desfavorables emitidos por el Consell Insular d'Eivissa, la Consellería de Medi Ambient, el Ayuntamiento de Sant Josep así como también el informe emitido por la Consellería de Mobilidad i Ordenació del Territori que sin ser desfavorable sin embargo detalla el gran aumento de la edificabilidad de los terrenos según la oferta presentada, que cuadriplica el del entorno donde estos se encuentran y triplica el de su capacidad potencial. Respecto a los tres primeros el Consell Insular considera que la finca de autos a pesar de ubicarse en suelo rústico calificado de área de transición, sin embargo sólo contacta con suelo urbano en un extremo de su forma rectangular alargada que se adentra en suelo rústico concluyendo que 'Por su disposición lineal con poco contacto con el suelo urbano actual no parece una actuación adecuada funcionalmente para su transformación urbanística', todo ello sin perjuicio de que en la revisión del planeamiento de esa localidad para adaptación del mismo al PTI el Ayuntamiento ha previsto que ese suelo continuara siendo rústico y sin posibilidad de crecimiento urbanístico. Y el Ayuntamiento que se expresa contrario a esa ubicación señala que no existe previsión en ese planeamiento municipal de desarrollo urbanístico en esa zona que considera falto de concordancia y armonía con su entorno. Por su parte la Consellería de Medi Ambient destaca que el número de viviendas que podría ubicarse (209) así como su tipología constructiva infringen el artículo 27 de las DOT y la norma 38 del PTI en relación al crecimiento de los núcleos tradicionales.

Por lo tanto la decisión adoptada está justificada y motivada y la decisión supone una valoración ajustada a los criterios fijados en el artículo 3 apartado 6º de la ley 5/2008 .

CUARTO:Por lo ya expuesto, no mejor suerte ha de correr el argumento de que el Govern Balear ostenta competencias para la creación de suelo residencial sin que los ayuntamientos puedan coartar la ubicación de ese suelo a través de la limitación de los ayuntamientos en el diseño de planeamiento de su territorio.

Corresponde en ultima instancia al Govern Balear la decisión de ubicar ese suelo de reserva estratégica, pero la ley establece la intervención de los ayuntamientos, como no podía ser menos, en aras al principio de autonomía municipal para el ejercicio de las competencias urbanísticas en su término municipal, tanto en la elaboración de las normas subsidiarias y complementarias de planeamiento, en ese caso con carácter vinculante, como también en la fase inicial, a cuyo efecto intervienen las corporaciones locales manifestando su opinión sobre la conveniencia o aptitud urbanística de un concreto suelo ofertado en su término municipal, ya sea suelo de naturaleza urbana, urbanizable o rústico situado en área de transición.

En esa primera fase el Govern Balear adoptará la decisión final que sea procedente en base a la competencia que por ley le viene encomendada, ponderando los informes emitidos, entre los que figura el del ayuntamiento, y al fin resolverá la idoneidad urbanística de ese suelo, atendiendo a los criterios reflejados en la ley y a los principios de mejor conveniencia a los intereses públicos y desarrollo sostenible del territorio. Y en su decisión no puede obviar ni ignorar la competencia que el ayuntamiento ostenta en orden al diseño de crecimiento urbanístico en su municipio, ocurriendo que en el presente caso el planeamiento municipal en fase de revisión y adaptación al PTI ha diseñado el crecimiento urbanístico de ese municipio por lugar distinto a donde se encuentra el suelo ofertado. Por lo que la decisión de inadecuación urbanística está plenamente justificada por aquella decisión municipal.

QUINTO:En materia de costas no se considera oportuno hacer especial pronunciamiento en esta instancia.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

PRIMERO: DESESTIMAMOS LA INADMISIBILIDADdel recurso alegada por la administración demandada en su contestación a la demanda.

SEGUNDO: DESESTIMAMOSEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINSITRATIVOseguido a instancias de la entidad CAN MARTÍN EIVISSA, S.L., contra el CONSELL DE GOVERN DE LES ILLES BALEARS impugnando el Acuerdo del Consell de Govern de les Illes Balears de 9 de marzo de 2.009 y el Acuerdo del Consell de Govern de 23 de julio de 2.009 que desestimó el recurso de reposición interpuesto por la parte el 17 de abril de 2.009.

TERCERO: CONFIRMAMOSlos actos administrativos impugnados por ser acordes a la legalidad del ordenamiento jurídico.

CUARTO:Todo ello sin costas.

Notifíquese esta Resolución y adviértase que contra la misma conforme previene el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial cabe recurso de casación para ante el Tribunal Supremo en el plazo de diez días contados a partir del siguiente a la notificación previo depósito de 50 euros.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrada de esta Sala Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar lanotificación de la anterior resolución. Doy fe.