Sentencia Administrativo Nº 155/2013, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Bilbao, Sección 3, Rec 81/2012 de 13 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 155/2013

En BILBAO , a diecisiete de octubre de dos mil trece.

La Sra. Dña. BEATRIZ PEREZ HERNANDEZ, MAGISTRADO del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de BILBAO ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 81/2012 y seguido por el procedimiento ABREVIADO, en el que se impugna: RESOLUCION DE FECHA 2 DE FEBRERO DE 2012 DE LA EXTRANJERIA CON EXPEDIENTE NUMERO NUM000 /, POR LA QUE SE ACUERDA LA DENEGACIÓN DE LA AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA DE LARGA DURACIÓN SOLICITADA.

Son partes en dicho recurso: como recurrente Tamara representada y dirigida por el Letrado IÑIGO FERNANDEZ GUTIERREZ; como demandadaSUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BIZKAIA, representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en este Juzgado el día 26 de marzo 2012 escrito de demanda presentado por el letrado IÑIGO FERNANDEZ GUTIERREZ en nombre y representación de Dª Tamara , contra la Resolución de fecha 2 de febrero de 2012 de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya en la que se denegaba la autorización de residencia de larga duración solicitada por el recurrente en expediente nº NUM000 , y quedando registrado dicho procedimiento con el número 81/12.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda en base a los Hechos y Fundamentos de Derecho en ella expresados, se solicitó se dicte sentencia por la que se proceda a su estimación, dejando dicha resolución sin efecto y procediendo con ello a la concesión de la autorización de residencia de larga duración solicitada por la demandante.

TERCERO.-Mediante resolución de fecha 24 abril 2012 se acordó admitir a trámite el presente procedimiento por las normas reguladoras del procedimiento abreviado y se convocó a las partes a la vista para el día 24 de septiembre de 2013, previa reclamación del correspondiente expediente administrativo.

CUARTO.-El día señalado tuvo lugar el juicio con el resultado que obra incorporado a las actuaciones, quedando las mismas conclusas para Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Dª Tamara recurre en el presente recurso contencioso-administrativo abreviado la Resolución de fecha 2 de febrero de 2012 de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya en la que se denegaba la autorización de residencia de larga duración solicitada por el recurrente en expediente nº NUM000 .

Sostiene la parte recurrente en apoyo de su pretensión que, si bien aquél posee antecedentes penales en virtud de Sentencia firme dictada en fecha 18-05-2010 por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao por un delito de atentado, la condena impuesta se haya suspendida por plazo de 2 años -que finalizaría el 23-12-2012-, cuenta con arraigo familiar, siendo madre de un menor de nacionalidad española nacido el NUM001 -2010, hallándose empadronada junto a su hijo y al padre del mismo en domicilio de Plentzia, y desempeñado actividad laboral en los últimos años.

El Abogado del Estado se opuso a la anterior pretensión en base a que no concurren los requisitos exigidos por el art. 149.2 y 3 Real Decreto 557/2011 en relación a la residencia de larga duración solicitada, toda vez que el solicitante ha sido condenado por un delito de atentado.

SEGUNDO.-Dispone el art. 32 Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) que la residencia de larga duración es la situación que autoriza a residir y trabajar en España indefinidamente, en las mismas condiciones que los españoles, teniendo derecho a la misma los que hayan tenido residencia temporal en España durante cinco años de forma continuada, que reúnan las condiciones que se establezcan reglamentariamente.

En desarrollo del mismo, el art. 149.2 Real Decreto 557/2011, de 20 de abril -vigente al tiempo de la presente solicitud de autorización de residencia de larga duración realizada en fecha 21-11-2011-, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 -vigente al tiempo de la solicitud- establece que a solicitud deberá acompañarse de la siguiente documentación:

a)Copia del pasaporte completo en vigor o título de viaje, reconocido como válido en España, previa exhibición del documento original.

b)Impreso acreditativo del abono de la tasa por tramitación del procedimiento.

c)En caso de solicitudes fundamentadas en periodos de residencia previos, informe emitido por las autoridades competentes que acredite la escolarización de los menores a su cargo, en edad de escolarización obligatoria.

d)En su caso, documentación acreditativa de los periodos de residencia previa, como titular de una Tarjeta azul-UE, en otros Estados miembros de la Unión Europea.

e)En su caso, documentación acreditativa de encontrarse en alguno de los supuestos previstos en el artículo 148.3, apartados c) a f).

f)En su caso, certificado de antecedentes penales o documento equivalente expedido por las autoridades del país de origen o del país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, en el que no debe constar condenas por delitos previstos en el ordenamiento español.'

TERCERO.-El objeto del presente recurso lo es la Resolución de fecha 2 de febrero de 2012 de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya en la que se denegaba la autorización de residencia de larga duración solicitada por el recurrente en expediente nº NUM000 . Funda la Administración demandada su denegación en la existencia de antecedentes penales (Documento nº 2 de la demanda y Folio 31 del expediente).

Pues bien, en el presente supuesto, de la documentación obrante en el expediente administrativo resulta acreditado que a la actora, que solicitó en fecha 21-11-2011 autorización de residencia de larga duración por haber residido legalmente de forma continuada en territorio español durante 5 años, ha sido condenada en Sentencia firme dictada en fecha 18-05-2010 por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao por un delito de atentado, a la pena de un año de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo. La condena de prisión impuesta se haya suspendida por plazo de 2 años -que finalizó el 23-12-2012- (Folio 12 del expediente).

La suspensión de las penas privativas de libertad se halla regulada en nuestro ordenamiento jurídico en los arts. 80 y ss Código Penal , como una facultad del juzgador que, a su vez, se haya supeditada al cumplimiento de determinados requisitos: 1.) que el condenado haya delinquido por primera vez; 2.) que la pena o penas impuestas, o la suma de las impuestas, no sea superior a dos años, sin incluir en tal cómputo la derivada del impago de la multa; 3.) que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado, salvo que el Juez o Tribunal sentenciador, después de oír a los interesados y al Ministerio Fiscal, declare la imposibilidad total o parcial de que el condenado haga frente a las mismas. ( art. 81 CP ).

Solicita la Abogacía del Estado la desestimación del recurso toda vez que, a pesar de las alegaciones de que la pena se halle suspendida, lo cierto es que la ley no contempla tales extremos a la hora de valorar la concesión o denegación de la residencia de larga duración ( art. 149 Real decreto 557/2011 ) y, por el contrario, si 'la ausencia de condenas por delitos previstos en el ordenamiento español' ( art. 149.2 f) Real Decreto 557/2011 ). A ello debe unirse, que la solicitud se presentó en fecha 21-11- 2011, siendo la sentencia condenatoria de fecha 18-05-2010 , esto es, impuesta en el plazo de los cinco años anteriores a la solicitud, por un delito de atentado que, tal y como manifestó la Abogacía del Estado, integra plenamente el concepto jurídico indeterminado de 'orden público y seguridad público'.

No obstante, según la fundamentación jurídica de la STSJ País Vasco, Sección 3, de fecha 7-01-2013(recurso de apelación nº 352/2010 ), procede la estimación del recurso interpuesto en aplicación del criterio interpretativo seguido de manera reiterada por la mencionada Sala de Justicia en Sentencias dictadas con fecha 2-02-2007 (recurso de apelación 128/2006 ), 11-12-2007 (recurso de apelación 378/2007 ); 7-05-2009 (recurso de apelación 763/2007 ) y 10-02-2010 (recurso de apelación 983/2007 ).

Siguiendo su fundamentación, en la última de las sentencias señaladas se subraya la necesidad de distinguir entre las regulaciones respectivamente aplicables a las decisiones administrativas sobre autorización de residencia permanente y sobre renovación de la autorización de residencia y trabajo; por tratarse, en cada uno de dichos supuestos, de diferentes situaciones administrativas de las personas extranjeras en España, respectivamente reguladas en el artículo 32 y en el apartado 2º del artículo 30 bis LO 4/2000, de 11 de enero , en la redacción vigente al momento de dictado de la resolución administrativa.

Dice la mencionada Sentencia que '(-) A este efecto, la situación de residencia permanente se configura por el artículo 32 de la LOEX como un derecho subjetivo de las personas extranjeras que hayan tenido residencia temporal durante cinco años de forma continuada. Y su regulación se integra, tras la finalización del periodo de su trasposición, por el contenido normativo de la Directiva 2003/109/CE del Consejo , de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración (publicada en el DOUE 16/2004, de 23 enero 2004).

La neta distinción entre las situaciones administrativas de residencia temporal y de residencia permanente (hoy, residencia de larga duración, según la expresión del derecho comunitario europeo acogida ya por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjerosen España y su integración social) se proyecta, también, sobre la distinta regulación de la exigencia de que la persona extranjera no cuente con antecedentes penales.'

En este sentido y en materia de la autorización de residencia temporal y sus renovaciones, el artículo 31.4 LOEX establece que para autorizar la residencia temporal de unextranjeroserá preciso que carezca de antecedentes penales en España o en sus países anteriores de residencia por delitos existentes en el ordenamiento español y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido. Se valorará en función de las circunstancias de cada supuesto, la posibilidad de renovar la autorización de residencia a losextranjerosque hubieren sido condenados por la comisión de un delito y hayan cumplido la condena, los que han sido indultados, o que se encuentren en la situación de remisión condicional de la pena.

Por su parte, el artículo 32 de la LOEX y el artículo 73 de su Reglamento, aprobado por el Real Decreto 557/2011 (RELOEX) regula la residencia de larga duración. En conexión con la misma, la Sentencia analizada se hace asimismo referencia a los artículos 4.1 y 6 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003. Así ' Elartículo 4.1 de la Directiva 2003/109/CEdispone :

'Los Estados miembros concederán el estatuto de residente de larga duración a los nacionales de terceros países que hayan residido legal e ininterrumpidamente en su territorio durante los cinco años inmediatamente anteriores a la presentación de la solicitud correspondiente'.

Y el artículo 6 contempla el supuesto específico de la denegación del estatuto de residencia de larga duración por concurrencia de antecedentes penales:

'Orden público y seguridad pública:

'1. Los Estados miembros podrán denegar el estatuto de residente de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública.

'Al adoptar la correspondiente resolución, el Estado miembro tomará en consideración la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública, o el peligro que representa la persona en cuestión, teniendo también debidamente presente la duración de la residencia y la existencia de vínculos con el país de residencia.

'2. La denegación contemplada en el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico.'

En el supuesto de autos, igual al contemplado en aquélla, esto es referido al control jurisdiccional de una resolución denegatoria de la solicitud de residencia de larga duración, tampoco 'correspondía a la autoridad gubernativa el empleo de los elementos valorativos que en dicho precepto se disponen para la decisión sobre las solicitudes de renovación de las autorizaciones de residencia temporal de las personas extranjeras en España en quienes concurra la tenencia de antecedentes penales',si bien tampoco permite obviar todo dato relativo a la existencia de antecedentes penales. Así, se dice que ' el canon efectivo que rige la medida de validez de la actuación administrativa para el caso de constatación de antecedentes penales en la solicitud de la autorización de residencia permanente no se encuentra en la Ley Orgánica 4/2.000, de 11 de enero, sino en la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración (publicada en el DOUE 16/2004, de 23 enero 2004).'Por lo que 'de conformidad con elartículo 32 de la LO 4/2000, en relación con el artículo6 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003 , la autoridad gubernativa puede 'denegar el estatuto de residente de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública'.

Según la mencionada jurisprudencia 'la acreditación documentada en el expediente administrativo de datos referidos a la conducta de la persona solicitante que pongan de manifiesto una situación actualizada de riesgo de afección contra el orden público o la seguridad pública habrá de tomarse en consideración, mediante valoración motivada de la autoridad gubernativa, en el ejercicio de la competencia de otorgamiento de autorizaciones de residencia permanente; y, en sentido contrario, la inexistencia de datos contra el orden público o la seguridad pública excluyen el referido margen valorativo en el ejercicio de competencia de otorgamiento de autorizaciones de residencia permanente.'Y 'para efectuar la valoración referida debe tenerse en cuenta que la noción de 'motivos de orden público o seguridad pública' en el acceso a la situación de residencia permanente, responde a la naturaleza de los conceptos jurídicos indeterminados.

Como elemento relevante para la aplicación del concepto jurídico indeterminado en el acceso a la situación de residencia permanente, cabe afirmar que el ámbito de la zona de certeza positiva integra el factor ausencia de antecedentes penales como reflejo de una conducta personal que no afecta al orden público ni a la seguridad pública. Y ello en razón de que la ausencia de antecedentes penales expresa una situación de integración social a la que el régimen de extranjería dota de neta prevalencia en relación con otras circunstancias personales, como son las referidas a la existencia de condenas penales.

Sin embargo esta consideración valorativa no impide la entrada de otros factores en la noción jurídica indeterminada que, en su caso, habrán de situar el supuesto contemplado en la zona de incertidumbre del concepto jurídico. Debiéndose situar en la zona de certeza negativa exclusivamente los supuestos en los que las condenas penales acreditadas reflejen datos que menoscaben los conceptos de orden público y seguridad pública.

De acuerdo con las anteriores premisas, no puede afirmarse apriorísticamente que la existencia de antecedentes penales excluya la concesión de la autorización de residencia permanente-larga duración- si en el solicitante no concurren otras circunstancias que afecten al orden público o a la seguridad pública.

Al igual que ocurría en aquel supuesto, en presente caso la actora ha aportado en la instancia la suspensión de la pena establecida y no resulta apreciable la concurrencia del concepto jurídico indeterminado de las razones de seguridad pública. Debe valorarse que cuenta con arraigo familiar, siendo madre de un menor de nacionalidad española nacido el NUM001 -2010, hallándose empadronada junto a su hijo y al padre del mismo en domicilio de Plentzia, y desempeñado actividad laboral en los últimos años. Por lo que debe concluirse, conforme con la expresada jurisprudencia, ' que la ausencia de un riesgo actualizado de afección al orden público y a la seguridad ciudadana y los demás datos referenciados, determinan la ubicación del caso en la zona de certeza que conduce al reconocimiento del derecho del apelante al estatuto de residente de larga duración'.

CUARTO.-En materia de costas, resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA se impondrán las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Así ocurre en el presente caso, por lo que no procede pronunciamiento en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Letrado D. Iñigo Fernández Gutiérrez, actuando en nombre y representación de Dª Tamara frente a la Resolución de fecha 2 de febrero de 2012 de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya en la que se denegaba la autorización de residencia de larga duración solicitada por el recurrente en expediente nº NUM000 , declarando su no conformidad a Derecho, anulándola y declarando el derecho de la recurrente a la concesión de la autorización denegada administrativamente, todo ello sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

MODO DE IMPUGNAR ESTA RESOLUCIÓN: mediante RECURSO DE APELACIÓN EN AMBOS EFECTOS , por escrito presentado en este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS, contados desde el siguiente a su notificación ( artículo 81.1 de la LJCA ), y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con nº 4759-0000-85-0081-12, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo, Dª BEATRIZ PEREZ HERNANDEZ, Magistrado del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Bilbao.

PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.