Sentencia Administrativo Nº 155/2014, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Ourense, Sección 1, Rec 280/2013 de 24 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

XDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00155/2014
-
N11600
PLZA. CONCEPCIÓN ARENAL, S/N (ANTIGUA CÁMARA PROPIEDADE) 1º
N.I.G: 32054 45 3 2013 0000617
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000280 /2013 /
Sobre: ADMON. LOCAL
De D/Dª: USO
Letrado: JOSE JULIO FERNANDEZ GARCIA
Procurador D./Dª:
Contra D./Dª CONCELLO DE OURENSE
Letrado:
Procurador D./Dª
Materia : Administración local. Concello de Ourense. Nombramiento de director general de recursos
humanos y servicios generales.
Cuantía: Indeterminada.
SENTENCIA
Número: 155/2014
Ourense, 24 de septiembre de 2014
Visto por D. Francisco de Cominges Cáceres, magistrado del Juzgado Contencioso-Administrativo Núm.
1 de Ourense, el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 280/2013 promovido por la UNIÓN SINDICAL OBRERA ,
representada y defendida por el Letrado D. José Julio Fernández García; contra el CONCELLO DE OURENSE
, representado y asistido por la Letrada de sus Servicios Jurídicos, Dª Rosa Mª Vázquez Fernández.

Antecedentes

1º.- La Unión Sindical Obrera (USO) interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta del recurso de reposición formulado frente al Acuerdo de 4 de julio de 2013 de la Junta de Gobierno Local del Concello de Ourense por el que se le adjudicó a Dª Camino el puesto de Directora General de Recursos Humanos y Servicios Generales del Concello de Ourense.

En el 'suplico' de la demanda solicitó la anulación de la resolución impugnada.

2º.- El Concello de Ourense se opuso a la demanda con su correspondiente escrito de contestación en el que solicitó la íntegra desestimación del recurso, con imposición de costas al sindicato actor.

Se recibió el proceso a prueba, practicándose prueba documental. Se realizó también trámite de conclusiones escritas. Por Providencia de 2 de septiembre de 2014 se dispuso, como diligencia final, la práctica de más prueba documental. Una vez realizada se le concedió a las partes un plazo común de alegaciones, con el resultado que obra en autos.

3º.- La cuantía del litigio se estableció en indeterminada superior a 30.000 euros (Decreto de 16/06/2014).

4º.- Consta en la documentación unida al proceso en marzo de 2014 el emplazamiento personal de Dª Camino para que compareciese en este pleito como parte codemandada (notificado el 25/02/2014), sin que haya llegado a personarse.

Fundamentos

I.- Constituye el objeto de este litigio la desestimación presunta del recurso de reposición formulado por la Unión Sindical Obrera (USO) frente al Acuerdo de 4 de julio de 2013 de la Junta de Gobierno Local del Concello de Ourense por el que se nombró a Dª Camino Directora General de Recursos Humanos y Servicios Generales del Concello de Ourense, con una retribucion anual bruta de 45.892,70 euros.

Esgrime el sindicato recurrente en su Demanda , en síntesis, los siguientes argumentos impugnatorios: - Infracción del art. 130 Ley 7/1985, de 2 de abril (LBRL). El puesto de Director General se le adjudicó a una persona que no es funcionaria de carrera. En el Reglamento Orgánico de la Corporación ni se prevé, ni se justifica que dicho órgano directivo pueda ser desempeñado por quien no reúne la condición de funcionario.

El Acuerdo del Pleno municipal de 06/06/2008 invocado por el Concello de Ourense para eludir este requisito tenía un carácter puntual, consumó sus efectos en marzo de 2009 cuando se cesó al entonces Director General de Recursos Humanos, amortizándose la plaza ' sin que actualmente figure en los presupuestos como puesto operativo '.

- Falta de motivación en el nombramiento. No se explican mínimamente en la resolución impugnada los mayores méritos de 'competencia profesional y experiencia' del candidato seleccionado, frente a sus competidores.

- Desviación de poder: "(...) parece evidente que ... por relación de amistad y afinidad política de la seleccionada, a quién se le había privado de su puesto como consecuencia del pronunciamiento del Tribunal Constitucional, determinó que se le crease por parte de la Administración recurrida, más concretamente de su Alcalde, un traje a su medida, para poder ser nombrada directora de RRHH. Se ha creado una plaza para un caso y una persona en concreto, sin seguir los trámites legales establecidos (...). La resolución recurrida ... es arbitraria y persigue fines distintos a los establecidos legalmente ".

- El puesto de trabajo en cuestión no figura en la plantilla del personal municipal (art. 90 LBRL y arts.

126 y ss. RDLeg. 781/1986 ). Falta de consignación presupuestaria. Ausencia de motivación en la creación de ese nuevo puesto de trabajo. Vulneración de la tasa de reposición cero y de la prohibición de contratación de nuevo personal establecida en el Real Decreto Ley 20/2011, de 30 de diciembre.

El Ayuntamiento de Ourense señaló en su Contestación , en resumen, que la Dirección General en cuestión se configuró por Decreto del Alcalde de 23 de mayo de 2008. Añade que por Acuerdo plenario municipal de 6 de junio de 2008, vigente a día de hoy, se aprobó la provisión del puesto, con la declaración expresa de la innecesaridad de que su titular reúna la condición de funcionario. También que con carácter previo a la resolución aquí impugnada se acreditó la existencia de crédito suficiente para la retribución del puesto. E incide en que se han cumplido todos los requisitos formales y materiales establecidos para la designación de la Directora General. Insiste en que no concurre desviación de poder, no habiendo acreditado el recurrente que el nombramiento obedeciese a una finalidad ilícita, ni perversa. Incide igualmente en que se trata de un puesto de trabajo especial, de 'personal directivo' de nombramiento discrecional, que se rige por normas distintas a las del resto de los empleados municipales, como ocurre en los puestos equivalentes, de 'alta dirección', de las demás Administraciones Públicas.

II.- De la documentación obrante en autos y en el expediente administrativo se deducen los siguientes antecedentes relevantes para la resolución de la controversia: Por Decreto del entonces Alcalde-Presidente núm. 2582, de 23 de mayo de 2008 se dispuso la creación de la " Dirección Xeral de Servizos Xerais e Recursos Humanos ", para el " asesoramento aos órganos directivos da Corporación sobre aquelas incidencias referidas ao exercizo de accións xudiciais e administrativas en materia de persoal ". El 6 de junio siguiente el Pleno municipal emitió un Acuerdo en el que dispuso: " Aprobar a provisión do posto de Director Xeral de Servizos Xerais e Recursos Humanos, sen que sexa precisa, á vista da caracterización esixida ao posto, a condición de funcionario " (BOP de Ourense núm. 136, de 14/06/2008). Tras la correspondiente convocatoria pública, por acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 17 de julio de 2008 se le adjudicó el puesto a D. Juan Ramón , tras tomarse en consideración: " de maneira especial a faceta de avogado con experiencia que presenta, acreditándoo deste xeito para o desenvolvemento no exercicio de accións xudiciais " (así resulta de la documentación unida a autos por diligencia final).

El Director General de Servicios Generales y Recursos Humanos fue cesado el 26 de marzo de 2009. La plaza resultó amortizada en la práctica (informe del Interventor municipal de 30/03/2013 -Fº 9 del expte-), pues en los cuatro años siguientes el Concello de Ourense careció de Director de Servicios Generales y Recursos Humanos.

Por otra parte, tras la dimisión del concejal de personal D. Desiderio , en abril de 2009, se incorporó a la Junta de Gobierno Local del Concello de Ourense a Dª Camino , como 'concejala-no electa', desempeñando a partir de entonces las funciones propias del concejal-delegado de personal.

Posteriormente, el Tribunal Constitucional en su sentencia núm. 103/2013, de 25 de abril , declaró la inconstitucionalidad del artículo 126.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , de Bases de Régimen Local (LBRL), en cuanto habilitaba al Alcalde para nombrar miembros de la Junta de Gobierno local a personas que no habían obtenido puesto de concejal en las elecciones municipales (lo que en términos coloquiales se denominó 'concejales no electos'). La sentencia conllevaba el cese de Dª Camino .

A los pocos días, el 10 de mayo de 2013, el Jefe de Servicio de Recursos Humanos del Ayuntamiento emite un Informe para la provisión inmediata del puesto de 'Director General de Recursos Humanos'. El 16 de mayo siguiente el Alcalde-Presidente le formula a la Junta de Gobierno Local (JGL) una propuesta de " provisión do posto de Director Xeral de Recursos Humanos e Servizos Xerais ". El 30 de mayo el Interventor general emite Informe desfavorable, entre otras razones por considerar que, al pretenderse nombrar a persona no funcionaria, sería necesario un Acuerdo del Pleno, no bastando el de la JGL. El 3 de junio el Alcalde le dirige la propuesta al Pleno. Pese a ello, no se incluye en el orden del día del siguiente Pleno municipal. Los días respectivos 5 y 10 de junio el Jefe del Servicio de Recursos Humanos y el Secretario general emiten sendos informes considerando que el asunto es competencia de la Junta de Gobierno Local y no del Pleno.

El 20 de junio de 2013 la JGL acordó: " Convocar a provisión do posto de Director Xeral de Recursos Humanos e Servizos Xerais, mediante anuncio público da convocatoria, según as Bases que se achegan como anexo, e de acordo co determinado polo Concello Pleno en sesión de 6 de junio de 2008 sobre a determinación da forma de provisión e réxime retributivo ". El proceso de selección finalizó con el Acuerdo de 4 de julio de 2013 de la JGL aquí impugnado , en el que se dispuso: " Nomear a dona Camino Directora Xeral de Recursos Humanos e Servizos Xerais ". El 5 de julio de 2013 tomó posesión del puesto.

El 18 de julio de 2013 la JGL adoptó el siguiente Acuerdo: "(...) Conferir a seguinte delegación en favor de Dona Camino (...) as seguintes atribucións: A delegación xenérica en materia de persoal (comprende as seguintes facultades: Aprobar as bases das convocatorias de selección e provisión de postos de traballo, réxime disciplinario, e demais decisións que non estean expresamente atribuidas a outro órgano (...). A delegación comprende tanto as facultades de dirección interna e xestión dos servizos indicados como as de resolver mediante actos administrativos que afecten a terceiros (...)".

III.- Centrados así los términos del debate, y comenzando por el análisis del primer argumento impugnatorio, consistente en la incorrecta atribución de la Dirección General de Recursos Humanos y Servicios Generales a una persona que no es funcionario de carrera , así como en la ausencia de motivación en el acuerdo de adjudicación de la plaza, se concluye su necesaria estimación, por las siguientes razones: III.1.- En virtud de la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de modificación de la LBRL, se habilitó a los ayuntamientos en municipios de gran población para crear determinados "órganos directivos". En particular, " directores generales u órganos similares que culminen la organización administrativa dentro de cada una de las grandes áreas o concejalías " (artículo 130.1.B.b/ LBRL).

Con ello se trasladó a la Administración local la figura de los 'Directores Generales' que ya existía en la Administración del Estado con funciones y sistema de designación definidas en el artículo 18 de la Ley 6/1997, de 14 de abril , de Organización y Funcionamiento de dicha Administración -LOFAGE-.

En ese precepto, al igual que en el artículo 130.3 LBRL, se estableció la regla general de que esos puestos sólo podrían ser desempeñados por " funcionarios de carrera (...) a los que se exija para su ingreso el título de doctor, licenciado, ingeniero, arquitecto o equivalente". Condicionante al que se le atribuyó gran relevancia en la exposición de motivos de la LOFAGE (aptdo. 'VIII'), pues respondía al " principio de profesionalización de la Administración " , " como garantía de objetividad en el servicio a los intereses generales ".

El espíritu y finalidad de dichas normas es claro. Esos puestos de alta dirección no deben ser desempeñados por cargos políticos, sino por profesionales y técnicos , con estudios superiores y la garantía de objetividad que les otorga su condición de funcionarios públicos, de carrera.

Sólo como excepción -tanto en el art. 18 LOFAGE como en el art. 130.3 LBRL- se previó la posibilidad de que se nombrase director general a quien no reúna la condición de funcionario. Pero siempre y cuando se cumplan dos condiciones mínimas, una de carácter formal y otra material.

En primer lugar (requisito formal), se exige que la dispensación de la condición funcionarial se establezca con carácter expreso " En el Real Decreto de Estructura del Departamento " ( art. 18.2 LOFAJE); o respecto de los ayuntamientos de gran población, que así lo disponga: "el Pleno, al determinar los niveles esenciales de la organización municipal, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 123.1 c)" [ artículo 130.3 LBRL en su redacción anterior a la Ley 27/2013, de 27 de diciembre ]. Lo que quiere decir, que ha de contemplarse expresamente en el Reglamento Orgánico Municipal al que se refiere el artículo 123.1.c ) LBRL.

En segundo lugar (requisito material), que se justifique: "(...) en atención a las características específicas del puesto directivo, [que] su titular no reúna dicha condición de funcionario. En este caso los nombramientos habrán de efectuarse motivadamente y de acuerdo con criterios de competencia profesional y experiencia en el desempeño de puestos de responsabilidad en la gestión pública o privada" (art. 130.3 LBRL).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sª de lo Cont.-Ad.) se ha mostrado muy rigurosa en la aplicación de esa excepción, con una interpretación restrictiva. Especialmente en lo que se refiere a la motivación o justificación de la exención de la condición funcionarial. Puede así citarse a modo de ejemplo su sentencia de 4 de octubre de 2013 (rec. 242/2012 , ponente: Excma. Sra. Teso Gamella) en la que se declaró la nulidad de la atribución de la Dirección General de Deportes del Ministerio de Educación a personal no funcionario.

Afirmó lo siguiente el Alto Tribunal en dicha sentencia (con referencia expresa a otras diez anteriores dictadas en el mismo sentido): "(...) Los nombramientos de Directores Generales han de efectuarse, con carácter general (...) entre funcionarios de carrera, según dispone el artículo 18.2 de dicha Ley [LOFAGE ]. Se establece, por tanto, una reserva general para los 'funcionarios de carrera'.

La anterior norma encuentra su excepción en el propio artículo 18.2 citado, cuando dispone que 'salvo que el Real Decreto de estructura del Departamento permita que, en atención a las características específicas de las funciones de la Dirección General, su titular no reúna dicha condición de funcionario'. La determinación de lo que ha de entenderse por 'características específicas' de las funciones de la Dirección General debe realizarse a la luz de nuestra propia jurisprudencia, elaborada en la interpretación y aplicación del citado artículo 18.2 de la Ley 6/1997 . (...) Pues bien, la indicada jurisprudencia establece que, aún reconociendo un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de lo que ha de entenderse por tales características específicas o singulares, para acudir a la excepción que establece el artículo 18.2 de tanta cita, es preciso, en primer lugar, que se realice una justificación y motivación concreta y suficiente al respecto; en segundo lugar, que tal justificación debe sustentarse en hechos objetivos, evitando hacer referencias vagas y genéricas o expresando juicios de valor; y, en tercer lugar, lo relevante es que las funciones de la dirección general en cuestión pongan de manifiesto que se precisan unos conocimientos y preparación ajenos a los propios de los cuerpos funcionariales. Es decir, debe expresarse por qué los cuerpos funcionariales carecen de la preparación y experiencia necesaria para que el funcionario de carrera sea el titular de esa concreta dirección general . (...).

Como se aprecia, esa justificación [en el Real Decreto configurador de la Dirección General de Deportes] tiene un carácter vago, genérico e inconcreto, pues aunque se establece para la Dirección General de Deportes, nada impediría que la misma se transportara a cualquier otra Dirección General, ya que salvo la referencia ' ámbitos del deporte ', no se señala cual es la característica singular y específica de esa Dirección General que precise de unos conocimientos y experiencia distintos o superiores a los que tienen los miembros de los cuerpos funcionariales. No se expresa a qué tipo de conocimientos y cualidad se refiere. Dicho de otro modo, no se describe el perfil concreto que ha de tener el titular de la Dirección General de Deportes que sea revelador de la insuficiencia de los conocimientos y preparación propios de los funcionarios de carrera, para entender justificada esa excepción a la reserva legal a favor de dichos funcionarios. En consecuencia, procede estimar el recurso contencioso administrativo ".

III.2.- Pues bien, aplicando estos conceptos al concreto caso examinado, se concluye que con el acto aquí impugnado el Concello de Ourense ha incumplido los dos requisitos señalados.

En primer lugar, el de carácter formal que exige una previsión expresa de la dispensa de la condición funcionarial del Director General en el Reglamento Orgánico de la Corporación Municipal . El artículo 130.3 LBRL, tanto en su redacción originaria (con una remisión específica al art. 123.1.c / LBRL), como tras su modificación por la reciente Ley 27/2013, de 27 diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, requiere claramente que la excepción se contemple en dicho Reglamento Orgánico. Esa previsión guarda coherencia con la regulación del artículo 18.2 LOFAGE , en la que también se exige que la exención se establezca en el reglamento orgánico del Ministerio de que se trate (mediante Real Decreto).

Lo cierto es que en el Reglamento Orgánico de Gobierno y Organización del Concello de Ourense, aprobado por acuerdo plenario de 6 de mayo de 2005, modificado por los de 4 de julio de 2008 y 7 de septiembre de 2012 (BOP de 14/11/2012), no se contempla esa posibilidad. En su artículo 110 se regula la figura de los Directores Generales, sin prever la excepción (ni justificarla tampoco) de que alguna Dirección General pueda ser desempeñada por personal no funcionario.

Obviamente no se puede considerar cumplido este requisito formal por el Acuerdo plenario municipal de 6 de junio de 2008 (incorporado a autos mediante diligencia final). Y ello porque se trata de un mero 'acto administrativo'. No aprueba una modificación del Reglamento Orgánico, ni se incorpora a él. Carece de rango reglamentario. Es evidente que, hallándose reservada por ley a una norma de rango reglamentario la posibilidad de excepcionar la condición funcionarial de los directores generales, y no contemplando tal excepción el Reglamento Orgánico del Concello de Ourense, el referido Acuerdo plenario de junio de 2008 no bastaba para poder realizar el nombramiento de Dª Camino . No se puede olvidar que en esta materia rige el principio de 'inderogabilidad singular' de los reglamentos consagrado en el artículo 52.2 Ley 30/1992, de 26 de noviembre , conforme al cual: " Las resoluciones administrativas de carácter particular no podrán vulnerar lo establecido en una disposición de carácter general ".

Esto tiene su relevancia también desde una perspectiva procesal. Como señaló el Tribunal Supremo en su referida sentencia de 4 de octubre de 2013 (rec. 242/2012 ), contra la disposición organizativa que exime de la condición funcionarial al titular de una determinada Dirección General cabe siempre interponer recurso indirecto ( artículo 26 Ley 29/1998 -LJCA-). Lo que significa que se puede impugnar indirectamente, tiempo después de su publicación, al recurrirse un acto de aplicación. En este caso, como la exención se pretende considerar establecida en una mera resolución carente de rango reglamentario, se estaría privando al interesado de su derecho a impugnarla indirectamente al recurrir el acto final de nombramiento de la Directora General.

III.3.- Desde una perspectiva material , no se ha motivado ni justificado mínimamente la exención de la condición funcionarial para la dirección general en cuestión. Ni en el acuerdo de 4 de julio de 2013 aquí impugnado, ni tampoco en el acuerdo plenario de 6 de junio de 2008 en el que el Ayuntamiento se pretende escudar. En éste se le dedicó menos de una línea a la motivación de la exención, limitándola a la: " caracterización esixida ao posto ". Cláusula genérica y estereotipada que podría servir para cualquier dirección general de cualquier Administración, y que en realidad no dice nada.

En el acuerdo de 4 de julio de 2013 tampoco se explicaron las razones por las que el otro candidato que se presentó al puesto (funcionario de carrera, con amplia experiencia en la Administración local) reunía peor condición para desempeñarlo que la Sra. Camino (que no es funcionaria).

Sin perjuicio y con independencia de lo antedicho, cabe añadir, respecto del acuerdo plenario de 6 de junio de 2008, que tal y como interpretó -acertadamente- el Interventor municipal en su Informe de 30 de mayo de 2013 (Fº 9), en realidad no tenía vocación de permanencia indefinida en el tiempo. Como se advierte, sobre todo, de la motivación dada al Decreto del Alcalde de 23 de mayo de 2008 que lo precedió y al acuerdo de la JGL de 17 de julio de 2008 de nombramiento del Director General, se dictó en una muy concreta coyuntura, con la idea de 'fichar' a un abogado experto en acciones judiciales en materia de personal. Luego se cesó al 'abogado experto' a los pocos meses, y ya no se volvió a nombrar un nuevo Director General de Recursos Humanos en los cuatro años siguientes. Período en el que, entre medias (año 2011), se celebraron las elecciones locales y se constituyó una nueva Corporación municipal. En esta tesitura, no habiéndose incorporado al Reglamento Orgánico de la Corporación la exención de la condición funcionarial, resultaban más que razonables las objeciones del Interventor municipal reflejadas en el citado informe.

IV.- Lo concluido en el fundamento anterior obliga ya por sí a estimar el recurso y anular el acuerdo impugnado.

Con independencia y sin perjuicio de ello, ha de prosperar también el segundo argumento esgrimido en la Demanda, sobre falta de motivación de la decisión por la que finalmente se le adjudicó el puesto a Dª Camino .

Conforme a lo dispuesto en el artículo 130.3 LBRL y artículo 13.2 Ley 7/2007, de 12 de abril aprobatoria del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) la Dirección General en cuestión debe ser desempeñada por " personal directivo profesional ", designado atendiendo a los " principios de mérito y capacidad y a criterios de idoneidad ".

Como consideró el Tribunal Supremo (Sª 3ª) en su sentencia de 22 de octubre de 2013 (rec. 240/2012 ), la designación del puesto no es absolutamente discrecional, ni responde a un criterio de mera confianza. Ha de basarse en un parámetro de excelencia y competencia profesional. Debe escogerse a un profesional, experto en la materia y " sujeto a evaluación con arreglo a los criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad por su gestión y control de resultados en relación con los objetivos que les hayan sido fijados " ( art. 13.3 EBEP ).

Sin embargo, el acuerdo impugnado le adjudicó el puesto no a un profesional o técnico experto y con reconocida competencia en la gestión de recursos humanos; sino a una persona de marcado perfil político (Secretario Local del PsdeG/PSOE en Ourense), que hasta ese momento formaba parte del Gobierno municipal (miembro de la Junta de Gobierno Local). Sus 'méritos profesionales' en los últimos diez años (fols.

66 y ss. del expte. admvo.) vienen constituidos en su práctica totalidad por el desempeño de cargos netamente políticos, ajenos a los principios de 'mérito y capacidad' (Delegada Provincial de la Consellería de Traballo de la Xunta de Galicia durante la legislatura 2005-2009 y 'concejala no electa' del Concello de Ourense entre los años 2009 y 2013 hasta que la S TC 103/2013 obligó a cesarla).

Ante estas circunstancias se muestra extremadamente parco y carente de motivación el Acuerdo de 4 de julio de 2013 impugnado. En él se motivó la designación de Dª Camino (frente al otro candidato, funcionario de carrera con amplia experiencia en la Administración local) con una sóla línea, en términos imprecisos y genéricos: " Tendo en conta a experiencia en materia de xestión de recursos humanos acreditada e o coñecemento desta organización municipal ".

En definitiva, se ha infringido con ello lo dispuesto, además de en los preceptos citado, en los artículos 54.1.f ) y 54.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (LRJA-PAC).

V.- De la estimación del motivo anterior se deriva también la del argumento impugnatorio en el que se denuncia la concurrencia de desviación de poder en la actuación municipal ( artículo 63.1 Ley 30/1992, de 26 de noviembre ; y artículo 70.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998).

De todo lo antedicho se concluye, indubitadamente, que el procedimiento selectivo en el que se dictó el acto recurrido se tramitó en realidad con un único propósito: Mantener a Dª Camino en el desempeño de las funciones -de dirección política- que venía desempeñando como 'concejala-no electa' delegada de personal en el Concello de Ourense hasta que el Tribunal Constitucional obligó a cesarla.

Se ha utilizado así, en manifiesto fraude de ley, un puesto de perfil técnico, profesional y apolítico (Director General), para mantener en nómina y en sus mismas funciones en el Ayuntamiento a la concejala de personal. Hecho que refuerza el posterior Acuerdo de 18 de julio de 2013 de la Junta de Gobierno Local en el que se delegaron en bloque en la Sra. Camino las mismas competencias que venía desempeñando en su cargo en la JGL de delegada de personal. Es decir, como afirma el demandante, el nombramiento de dicha persona ya venía predeterminado desde el inicio del proceso selectivo. Y ello no por razones de mérito, capacidad, excelencia profesional, eficiencia y eficacia por las que se rige la designación del " personal directivo profesional " ( art. 13 EBEP y art. 130.3 LBRL). Sino por criterios netamente políticos.

VI.- También debe estimarse lo esgrimido en la Demanda sobre falta de justificación por el Concello de Ourense de la necesidad de cubrir ese puesto de trabajo cuando llevaba ya más de cuatro años vacante y sin reflejo específico en el presupuesto municipal.

El artículo 23.1 de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013 , estableció, con carácter básico, la prohibición general de 'contratación de nuevo personal' por las Administraciones públicas.

En el procedimiento de contratación del Director General en cuestión no existe justificación alguna sobre el cumplimiento de las limitadas excepciones que conforme al referido precepto podrían permitir la contratación de nuevo personal en ese ejercicio 2013. Ni siquiera se explica porqué motivo si durante los cuatro años anteriores no se cubrió el puesto de Director General de Recursos Humanos y Servicios Generales del Concello de Ourense (ni se dotó presupuestariamente, lo que en la práctica equivalía a su amortización), habría de 'resucitarse' y cubrirse tan repentinamente en el verano de 2013.

VII.- Finalmente, discrepa también este Juzgado de las razones dadas en el expediente administrativo para justificar la no inclusión de ese Director General en la plantilla del presupuesto municipal (con la consiguiente consignación presupuestaria específica).

Conforme a lo dispuesto en el artículo 232.1 de la Ley 5/1997, de 22 de julio, de Administración Local de Galicia (LALGA) y en el artículo 90.1 LBRL la Corporación municipal debe aprobar con sus presupuestos la plantilla de su personal. Plantilla que " deberá comprender todos los puestos de trabajo reservados a funcionarios, personal laboral y eventual ". Es decir, a todos los " empleados públicos " del Ayuntamiento ( artículo 8 Ley 7/2007 -EBEP-).

Pues bien, el 'personal directivo profesional' ( art. 13 EBEP ) constituido en particular por los 'órganos directivos' relacionados en el artículo 130.B) LBRL (coordinador general de área, director general, titular de la asesoría jurídica, secretario general del Pleno e interventor general municipal) se inserta sin lugar a dudas en la categoría de 'empleado público'.

No son 'cargos políticos'. Ni tampoco personal 'eventual'. Su designación, como se ha explicado en los fundamentos anteriores, no es puramente discrecional, ni de 'confianza', rigiéndose por los principios de publicidad, mérito y capacidad; correspondiéndose con la definición de empleado público establecida en el artículo 8.1 EBEP .

Los Directores Generales deben ser, como regla general, funcionarios de carrera ( artículo 130.3 LBRL y artículo 18 LOFAGE ). En el supuesto contrario, excepcional, de no tratarse de funcionarios de carrera, sus cometidos se corresponden con los de la " relación laboral de carácter especial de alta dirección ", por lo que se incluiría en la categoría del personal laboral, con las especificidades que para estos directivos prevé el propio EBEP.

Es por ello por lo que, en buena lógica, además de definirse las Direcciones Generales en el Reglamento Orgánico de la Corporación municipal, y de incluirse en la Relación de Puestos de Trabajo, debería incluirse el correspondiente puesto de trabajo en la PLANTILLA, en la que se materializa la estructura del personal, y se aprueba anualmente junto con el presupuesto del ayuntamiento.

No obstante, dado que existe una polémica doctrinal sobre esta concreta cuestión, y por otra parte el Concello de Ourense amparándose en sendos informes de su Jefe de Servicio de Recursos Humanos D.

Abilio y del Titular del Órgano de Gestión Económica y Presupuestaria D. Cosme alega, en primer lugar que el puesto de Director General en cuestión se incluyó, además de en la RPT, en un anexo en la Plantilla; y en segundo lugar, que existe crédito adecuado y suficiente para pagar sus nóminas; no se va a tomar en consideración este argumento impugnatorio para anular el acuerdo impugnado, bastando los restantes, relacionados en los anteriores fundamentos de derecho.

VIII.- En cuanto a las costas del litigio, tal y como dispone en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio (LJCA ), modificado por Ley 37/2011, de 10 de octubre han de imponérsele a la Administración demandada. Conforme al criterio establecido por los Juzgados de lo Contencioso- Administrativo de esta ciudad se impondrán hasta una cifra máxima. No apreciando circunstancias excepcionales que aconsejen fijar otra cuantía, se señala como límite máximo de la condena en costas, por los honorarios de abogado, la suma de 235 euros.

Fallo

1º.- ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Unión Sindical Obrera (USO) contra la desestimación presunta del recurso de reposición formulado frente al Acuerdo de 4 de julio de 2013 de la Junta de Gobierno Local del Concello de Ourense, por el que se le adjudicó a Dª Camino el puesto de Directora General de Recursos Humanos y Servicios Generales del Concello de Ourense.

2º.- Anular el referido Acuerdo, revocándolo y dejándolo sin efecto.

3º.- Condenar al Concello de Ourense al pago de las costas del litigio, con el límite máximo por honorarios de letrado señalado en el último fundamento de derecho.

Notifíquesele esta sentencia a las partes del proceso, con la indicación de que contra ella cabe interponer, previo pago de las tasas y constitución de depósito legalmente exigibles, recurso de apelación en un plazo de 15 días, ante este Juzgado, para su posterior remisión al Tribunal Superior de Justicia de Galicia, mediante escrito razonado en el que deberán contenerse las alegaciones en que se fundamente ( arts.

81.1.a / y 85.1 LJCA ).