Sentencia Administrativo Nº 155/2015, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 325/2011 de 23 de Febrero de 2015

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/ADMURCIASENTENCIA: 00155/2015

RECURSO nº 325/11

SENTENCIA nº 155/15

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN SEGUNDA

compuesta por los Ilmos. Srs.:

D. Abel Ángel Sáez Domenech

Presidente

D.ª Leonor Alonso Díaz Marta

D. Mariano Espinosa de Rueda Jover

Magistrados

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 155/15

En Murcia a veintitrés de febrero de dos mil quince.

En el recurso contencioso administrativo nº 325/11 tramitado por las normas ordinarias, en cuantía indeterminada y referido a: Recuperación posesoria de parcela catastral.

Parte demandante:D.ª Piedad , representada por la Procuradora D.ª Josefa Gallardo Amat y defendida por el Letrado D. Miguel Pouget Bastida.

Parte demandada:La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO(Mancomunidad de Canales del Taibilla) representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Acto administrativo impugnadoAcuerdo de la Dirección de los Canales del Taibilla adoptado el 15 de julio 2011 recaído en el expediente de recuperación de posesión de la parcela catastral NUM000 , requiriendo a la recurrente y a cualquier otro que pudiera estar interesado en el expediente para que en un plazo no superior a ocho días proceda a cesar en la ocupación del bien descrito, y caso de resistencia al desalojo, la Mancomunidad de Canales del Taibillla adoptará las medidas conducentes a la recuperación del bien, solicitando en su caso la autorización de la jurisdicción contencioso administrativa, auxilio del as Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, e incluso, la imposición de multas coercitivas.

Pretensión deducida en la demanda:Se dicte sentencia por la que estimando el recurso contencioso administrativo, contra las siguientes resoluciones:

Siendo Ponente el MagistradoIlmo. Sr. D. Mariano Espinosa de Rueda Jover, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se presentó el día 22 de julio de 2011 y admitido a trámite, y previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.

SEGUNDO.-La parte demandada se ha opuesto pidiendo la desestimación de la demanda, por ser ajustada al Ordenamiento Jurídico la resolución recurrida solicitando el recibimiento del juicio a prueba.

TERCERO.-Se acordó el recibimiento del proceso a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones y cuya valoración se hará en los fundamentos de Derecho de esta sentencia.

CUARTO.-Se acordó trámite de conclusiones, y evacuado y se señaló para la votación y fallo el día 13 de febrero de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.-El acto objeto de impugnación es el Acuerdo de la Dirección de los Canales del Taibilla adoptado el 15 de julio 2011, recaído en el expediente de recuperación de posesión de la parcela catastral NUM000 , requiriendo a la recurrente y a cualquier otro que pudiera estar interesado en el expediente, para que en un plazo no superior a ocho días proceda a cesar en la ocupación del bien descrito, y caso de resistencia al desalojo, la Mancomunidad de Canales del Taibilla adoptará las medidas conducentes a la recuperación del bien, solicitando en su caso la autorización de la jurisdicción contencioso administrativa, auxilio de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, e incluso, la imposición de multas coercitivas, según lo señalado en la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas y su Reglamento de desarrollo. En cualquier caso, serán de su cuenta los gastos derivados de la tramitación del procedimiento de recuperación, así como el de los daños y perjuicios que se hubiesen ocasionado al bien usurpado, pudiendo hacerlos efectivos por medio del procedimiento de apremio. Se concedía recurso potestativo de reposición.

SEGUNDO.-La recurrente alega lo siguiente, que para mayor comprensión, se formulan numeradamente:

1) La familia de D. Humberto y su hijo D. Julián , venían poseyendo y explotando desde su compra el 14 diciembre 1936, el pozo y motor bomba ubicados en el interior de una caseta de planta rectangular de 25 m2 con referencia catastral NUM000 .

2) Recientemente la titularidad ha sido modificada por la Mancomunidad de Canales del Taibilla, sin que los propietarios, entre los que está la recurrente, tuvieran noticia.

3) El inmueble formaba parte de la finca registral nº NUM001 inscrita el tomo NUM002 de la NUM003 Sección, folio NUM004 del Registro de la Propiedad de Cartagena, que fue objeto de expropiación parcial (4020 m2) con motivo de las obras de conducción general desde el depósito de reserva a San Antón.

4) Tras el último acto de expropiación que afectaba a la finca, el de Acta de ocupación definitiva y toma de posesión suscrito por D. Humberto el 4 marzo 1948, la caseta, comprensiva del pozo y motor continuó poseída por su dueño, que la transmitió en las que se otorgaron a continuación.

5) En la escritura de herencia otorgada el 11 marzo 1948, se describía la finca original nº NUM001 , como trozo de tierra destinado a huerta que se regaba con el agua de un pozo -noria, en el que hay instalado un motor Petter de 10 HP y bomba Centrífuga Villar, de instalación vertical completa. El trozo de tierra estaba cercado con un muro de mampostería, con puertas de entrada con verja de hierro, y contenía dentro el pozo noria y motor dicho, una balsa y una pequeña casa para albergue de las caballerías.

6) Se segregaron en la misma escritura una serie de parcelas con derecho a regarse con ese pozo y motor, citando dos a modo de ejemplo.

7) Tras sucesivas transmisiones que llegan a la recurrente, la finca (con caseta y pozo y motor) siguió siendo poseída y explotada por la familia como siempre lo había sido.

8) El 23 marzo 2011 se recibió resolución del Director de la Mancomunidad de los Canales del Taibilla, de incoación de expediente de recuperación de oficio del dominio publico. En el mismo se consideraba que la actora venía ocupando a título de precario el bien demanial consistente en la caseta de planta rectangular de 25 m2, se consideró necesaria la incoación de expediente administrativo para proceder a su recuperación y reintegración al dominio publico. Alude a los artículos 56 y 58 de la Ley 33/2003 de 3 noviembre .

9) La recurrente se opuso al expediente de recuperación posesoria presentando escrito el 9 abril 2011, negando que el Organismo hubiera sido poseedor legítimo de la propiedad de la misma, pues no se podía pretender la recuperación de una posesión que nunca ha perdido indebidamente porque nunca ha detentado. Y terminaba solicitando la iniciación del expediente de expropiación y el archivo del de recuperación posesoria.

10) El 20 de julio 2011 se recibió acuerdo de 15 de julio 2011, desestimado las alegaciones considerando que se había exhibido la totalidad de la documentación y se le requería para que cesara en la ocupación de la caseta.

11) Contra este acuerdo se ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo.

A lo expuesto y una vez examinado el expediente añade:

1) Nunca ha tenido lugar la ocupación de la caseta por parte de la Mancomunidad de los Canales del Taibilla.

2) En el plano-croquis que acompaña la hoja de aprecio elaborada por el Ingeniero Agrónomo el 28 diciembre 1946, se observa que la caseta existente actualmente quedaba fuera del límite de la franja expropiada.

3) En el plano levantado de la finca propiedad de D. Humberto , aparece una franja de 15 metros a ambos lados de la conducción, que es limítrofe con la casete marcada que alberga pozo y motor, pero no llega a comprenderlos, siendo éste croquis el único gráfico que contempla todos los elementos existentes sobre el terreno en relación con la superficie objeto de expropiación.

4) D. Humberto y su familia han venido usando la caseta en cuestión, con el motor y pozo que contiene, para riego de sus fincas, ha que fallecieron, afirmando durante toda su vida, que dicha caseta y elementos no habían sido expropiados.

5) En la relación de justiprecio suscrita por el perito de la Mancomunidad (D. Guillermo ) el 15 mayo 1946, se describe la superficie expropiada (0,4020 Ha de riego a 22.500 pta Ha) y se comprende 'Indemnización por traslado de motor y reconstrucción parte de caseta 1.200 ptas.'

6) Esta indemnización por traslado de motor y reconstrucción de parte de caseta, se repetirá en la hoja de aprecio del perito de la Mancomunidad de 15 mayo 1946.

7) En la hoja de aprecio del perito del propietario y en la hoja de aprecio del perito tercero, designado judicialmente, se habla del traslado de motor y variación de la caseta en su informe de 28 diciembre 1946.

8) En el pliego de consideraciones generales, el tercer perito dice lo siguiente:

'Tanto las superficies expropiadas a cada precio como linderos de las mismas edificaciones, balsas, pozos, aljibes, situados dentro de la zona expropiada, aparecen con todo detalle en el plano levantado por el perito de la Administración'.

9) Los únicos planos aportados al expediente son:

a) un plano de replanteo previo de 22 abril 1944, que comprende dentro de la franja a expropiar la caseta completa y no parte. Este trazado debió variar posteriormente porque que siempre se habla de reconstrucción de parte de la caseta.

b) Un plano parcelario del año 1946, sin reseña de edificaciones no pozos ni caseta dentro de la franja a expropiar de la parcela NUM005

c) Un croquis adjunto a la Hoja de aprecio del perito tercero (28 diciembre 1946), en el que el pozo y el motor comprendidos en caseta quedan al límite pero fuera de las franja de 15 metros a expropiar a cada lado de la tubería.

10) En el pliego de razonamiento del tercer perito (en demanda se habla del tercer período, seguramente por error), se aclara que no se expropia ningún pozo que sea explotado industrial o agrícolamente. Por tanto el pozo con su caseta, quedó en posesión de sus dueños porque no fue expropiado, al no expropiarse ninguno que estuviera explotado agrícolamente, y aquél lo estaba dando riego a más de tres Has de huertos. Y además el pliego se alude a indemnizaciones, y en concreto por traslado de motor y parte de caseta

11) En la fotografía aérea aportada (documento 9) se comprueba que la franja de 15 metros a cada lado considerada desde el eje de la carretera comprendería la caseta por completo y no solo parcialmente, como se decía en la hoja de aprecio, siendo de suponer que el eje de la conducción subterránea no coincide con el eje de la carretera.

12) Existe suficientes dudas sobre la titularidad dominical de esta caseta de manera que el recurso puede ser estimado, ya que la Mancomunidad no puede hacerse con la posesión de un elemento que no solo no ha poseído nunca sino que parece no haber adquirido.

13) La recurrente no se opone a que su propiedad y sus derechos pasen a ser de la Mancomunidad, pero deben cumplirse los requisitos del art. 33.3 CE , mediante indemnización y aplicando las leyes.

14) La Administración pretende la privación singular de la propiedad privada y derechos patrimoniales legítimos de la recurrente, pero sin seguir los requisitos establecidos por la Ley.

15) Se infringen los artículos 55 y 56 de la ley 33/2003 de 3 noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Publicas , por no concurrir los requisitos exigidos para el ejercicio de la potestad de recuperación posesoria, ya que no existe posesión por la Mancomunidad, ni usurpación por la recurrente de ningún bien de titularidad demonial, manteniéndose la competencia de los Tribunales ordinarios y la necesidad de ejercitar ante ellos la acción reivindicatoria ( art. 348 CC ).

16) No es concluyente la reciente modificación de la titularidad catastral y la potestad de la Administración de recuperar sus bienes patrimoniales está sometida a límites estrictos.

17) La jurisprudencia ( STS 28 diciembre 2005 ) recuerda que el interdictum propium está subordinado a la existencia de una prueba completa que demuestre la posesión administrativa, el uso publico, sin perjuicio de la verdadera naturaleza dominical, y además que el uso ha sido perturbado o usurpado indebidamente por el administrado contra el que se dirige la acción. Y si existieran dudas sobre si existió la posesión publica que resulta necesaria para poder ejercitar la potestad de recuperación y que la ocupación particular de esos terrenos era indebida la recuperación debe desecharse ( STS 10 diciembre 2003 y 11 septiembre 2003 )

18) Se vulnera en el caso la necesaria motivación de los actos restrictivos de derechos que exigen los artículos 39.bis , 53.2 y 54 de la Ley 30/92 , infringido en el caso, sin que referencia que la Administración hace en el sentido de 'considerar exhibida la totalidad del expediente' no puede fundamentar un acto del tipo que tratamos.

19) Por tanto solicita se anule el acto de la Mancomunidad que ordena cesar en la posesión en un plazo de 8 dias.

TERCERO.-La Abogacía del Estado opone la siguiente argumentación:

1) Que nos encontramos en presencia de un bien incorporado al dominio publico del Estado, en virtud del procedimiento expropiatorio iniciado en 1944 y tramitado con sujeción a la normativa de aplicación, para la realización de una obra de utilidad pública, cuya recuperación posesoria de oficio está expresamente atribuida a aquél, por la normativa específica, que es el articulo 55.1 y 2 de la Ley 33/2003 de 3 noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Publicas .

2) Recuerda que la expropiación se tramitó para la conducción general desde el depósito de reserva a San Antón, expropiándose una parcela que terreno rústico sobre la que existía una pequeña construcción, en la que se ubicaba un pozo artesiano y motor para la extracción de agua, propiedad de D. Humberto , que era antepasado de la recurrente.

3) El procedimiento quedó ultimado en lo que hacer al Sr. Humberto , mediante Acta de ocupación definitiva y toma de posesión de la parcela expropiada, visada por el Ingeniero Director del Organismo el 4 marzo 1948, dejándose constancia del cumplimiento de los trámites establecidos al efecto en la legislación aplicable, y especialmente de los de pago y toma de posesión de los inmuebles afectados y necesarios para la realización de las obras que motivaron el expediente.

4) En el expediente se relacionaron los bienes a expropiar, con una descripción general de los mismos, y unas especificaciones determinadas, que en lo que aquí interesa, se describen de la siguiente manera: el perito de la Administración hizo constar que dentro de la zona que se expropia, existían una serie de edificaciones y construcciones de pozos, eras y aljibes; más en concreto, y por lo que hace a la caseta, se decía que 'pocos metros más adelante una caseta del pozo del que se extraen aguas para riego.. todo ello con anejos y servicios que en las correspondientes hojas y planos se detallan'. Expresamente consta en el folio 58.

5) Consta en la hoja de aprecio que la extensión superficial expropiada al Sr. Humberto tenia una extensión de 0,4020 Has, y que el mayor perjuicio se le ocasiona pro el traslado del motor y la variación de la caseta.

6) Consta en Pliego de consideraciones generales (folios 100 a 103), que 'tanto en las superficies expropiadas a cada predio... como las edificaciones, balsas, pozos, aljibes, situados dentro de la zona expropiada...' se colige que junto a aquella superficie se expropió la edificación existente sobre la misma, consistente en una pequeña caseta en cuyo interior se encontraba un pozo para extracción de aguas de riego y el motor destinado a tal fin. Por todo ello se abonó un justiprecio de 20.359,39 Ptas (tierra de labor, pozo, etc., e indemnización)

CUARTO.-Veamos el resultado de la prueba a disposición de la Sala para formar convicción.

Examinado el expediente, se comprueba:

1) Expediente de expropiación año 1946, tercer período (folio 54) en el Pliego de razonamientos, el perito designado por la Mancomunidad de Canales del Taibilla, como delegada de la Administración Publica (folio 56), expone lo siguiente:

' No debe terminarse esta descripción sin dejar anotado que dentro de la zona que se ocupa y precisamente en lo que ha de ser en su día vía de acceso entre Cartagena y los depósitos de reserva de la ciudad, quedan una serie de edificaciones y construcciones de pozos, eras y aljibes. Primeramente una casa de labor....; más adelante el algibón citado, a la altura de al Carretera de Canteras seguido de dos pequeñas viviendas con fachada a la misma carretera;pocos metros más adelante una caseta de pozo del que se extraen aguas para riego y ya en terreno de las huertas; todo ello con los anejos y servicios que las correspondientes hojas y planos se detalla.'

2) A continuación (folio 60) se habla de los pozos en los siguientes términos. 'No terminaremos éste párrafo sin decir algo sobre los pozos, cuyas dimensiones y pormenores van especificados e las correspondientes hojas. No se expropia ninguno que sea explotado industrial o agrícolamente; alguno de ellos en seco. Pues bien, además de lo que pueda suponer la obra realizada se ha tenido en cuenta el valor en renta de alguno de ellos de los que ese vende el agua a poblados vecinos. En cuanto a los secos se ha tenido en cuenta para su valoración, posibles futuros alumbramientos de agua. Ninguno de estos pozos tiene aprovechamiento del agua para explotaciones agrícolas ni industriales....

Daños y perjuicios. ....

3) En la relación de justiprecio (folio 64), se reseña lo referente a D. Humberto (folio 66), se expropia: 0,4020 Has de riego 1ª a 22.500 Ptas ha...9.045,00

Indemnización por traslado de motor y reconstrucción de parte de la caseta del mismo 1.200,00. Total 11.502,06.

4 ) En la hoja de aprecio de D. Humberto (folio 74) se reseña 'Indemnización por traslado de motor y ocupación de parte de la caseta del mismo'

5) La aceptación de los propietarios del precio ofrecido por el perito de la Mancomunidad, figurando entre ellos D. Humberto con 56.565,65 ptas. (folio 78)

6) En la hoja de aprecio de la finca nº NUM005 (de D. Humberto ) (folio 86) también se hace constar la indemnización por traslado de motor y ocupación de parte de la caseta del mismo (folio 87)

7) El perito tercero designado al efecto (folio 97), señala entre otros extremos que 'el mayor perjuicio, se lo ocasiona, el traslado del motor y la variación de la caseta, que puede ocasionarle una merma de agua al no poder disfrutar del pozo de donde actualmente la eleva y tener que trasladar el motor para que trabaje en la elevación de agua de uno contiguo que actualmente lo eleva con noria', y a continuación valora 'traslado de motor y arreglo de caseta del mismo'.

8) En el pliego de consideraciones generales (folio 99) se hace mención a lo siguiente: 'Tanto las superficies expropiadas a cada predio como linderos de las mismas edificaciones, balsas, pozos, aljibes, situados dentro de la zona expropiada, aparecen con todo detalle en el plano levantado por el perito de la Administración de acuerdo con los propietarios de las fincas' (folio 100).

9) En la resolución de expropiación (folio 109) se habla de la finca nº NUM005 de indemnización por traslado de un motor y reconstrucción de parte de la caseta del mismo (folio 110). También se hace la misma mención en la resolución que sigue (folio 112) y en la relación de justiprecio de la Dirección técnica (folio 117)

A continuación se visionan las declaraciones prestadas por los testigos que fueron propuestos por la parte actora, y que obran en soporte CD. En realidad las declaraciones prestadas son prácticamente coincidentes, señalando que son amigas y vecinas de la recurrente. Manifestaron esencialmente que conocieron al abuelo de la recurrente, que D. Humberto utilizaba el pozo para regar. Su hermana tenía un jardín. El pozo lo explotaba de toda la vida. Todavía utilizan el pozo los nietos. Vieron las balsas, la caseta del pozo porque viven allí y son vecinas. D. Humberto utilizaba el pozo para llenar las balsas y regar él y sus hermanos. También siguen utilizando la balsa los nietos.

La parte actora solicitó la práctica de la prueba pericial de designación judicial, a la que renunció por desavenencias con el Sr. Perito por razón de los honorarios.

La recurrente sostiene que la caseta es de su propiedad y que no fue expropiada, por lo nunca la ha poseído ni podido poseer la Administración. Se trata de una caseta de planta rectangular de 25 m2 con pozo en su interior sito en PARAJE000 de Cartagena. La Administración por el contrario considera que la caseta estaba incluida en la expropiación llevada a cabo para la realización de las obras de las que ha quedado constancia anteriormente. No niega la Administración que la caseta fuera poseída por la recurrente, pues en la propia incoación del expediente así lo reconoce, bien señala que se viene ocupando a título de precario, razón que justifica la incoación del expediente de recuperación y reintegración al dominio publico de la cuestionada caseta.

La prueba pericial que podría haber facilitado la mejor comprensión del tema, fue renunciada. La prueba testifical, prestada por amigos y vecinos de la recurrente solo acredita que había un pozo, que se regaba por los antepasados de la recurrente, por los descendientes de aquellos, y en la actualidad, pero nada nuevo añade, dado que la propia Administración reconoce que la recurrente venía utilizando la caseta, si bien en precario.

La prueba documental no puede sostener las pretensiones de la recurrente, bastando una simple lectura de lo que se ha hecho constar anteriormente para comprobar que el 'pozo fue retirado de la caseta para instalarlo en otra ubicación', y poder extraer agua con la noria, añadiéndose que también se indemnizaba la reconstrucción -parcial en algunas reseñas- pero que evidencia que se tuvo que el uso que se daba en la caseta para extraer el agua del pozo fue variado, en sentido de extraer el agua de otro lugar (la noria). Por consiguiente todo ello no hace más que reforzar la posición de la Administración, que no ha sido desvirtuado por la recurrente, en los términos exigidos en un procedimiento administrativo en el que no se puede discutir temas de dominio, ni la Sala tampoco puede hacerlo, por lo que en su caso, quedaría expedito el camino judicial ordinario par discutir tales cuestiones. Se concluye que la parte actora no ha demostrado que la caseta sea de su propiedad y que no estaba incluida en la expropiación que llevó a efecto en su momento la Mancomunidad de Canales del Taibilla.

La conclusión a que llega la Sala es desfavorable para las pretensiones de la parte actora, y con ello el rechazo del presente recurso.

QUINTO.-En razón de todo ello procede desestimar el recurso contencioso administrativo formulado, por ser los actos impugnados conformes a Derecho; sin apreciar circunstancias suficientes para hacer un especial pronunciamiento en costas ( Art. 139 de la Ley Jurisdiccional ).

En atención a todo lo expuesto,Y POR LA AUTORIDAD QUENOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo nº 325/11 interpuesto por D.ª Piedad contra el Acuerdo de la Dirección de los Canales del Taibilla adoptado el 15 de julio 2011 recaído en el expediente de recuperación de posesión de la parcela catastral NUM000 , requiriendo a la recurrente y a cualquier otro que pudiera estar interesado en el expediente para que en un plazo no superior a ocho días proceda a cesar en la ocupación del bien descrito, y caso de resistencia al desalojo, la Mancomunidad de Canales del Taibillla adoptará las medidas conducentes a la recuperación del bien, solicitando en su caso la autorización de la jurisdicción contencioso administrativa, auxilio de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, e incluso, la imposición de multas coercitivas. Acto que queda confirmado por ser ajustado a Derecho en lo aquí discutido; sin costas.

Contra la presente sentencia que no es firme cabe recurso de casación a interponer ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo y a preparar ante esta Sala sentenciadora en el plazo de diez días contados desde el siguiente de su notificación, y para cuya interposición será preciso, en su caso, la consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de Banesto nº 3102 de la cantidad de 50 euros, de conformidad con la D.A. 15ª. 4 de la Ley 1/2009 .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.