Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 155/2021, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santander, Sección 1, Rec 169/2020 de 06 de Julio de 2021

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000155/2021

En Santander, a 6 de julio de 2021.

Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento ordinario 169/2020 sobre urbanismo, en el que actúan como demandante doña Teodora representada y defendida por el Letrado Sr. Díez López y como demandado el Ayuntamiento de Santander, representado por la Procuradora Sra. González Pinto Coterillo y asistido por el letrado Sr. De la Vega Hazas Porrúa, dicto la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El Letrado Sr. Díez López presentó, en el nombre y representación indicados, escrito de interposición de recurso contencioso administrativo contra la resolución del Ayuntamiento de Santander de 14-4-2020 que desestima el recurso de reposición frente a la resolución de 11-7-2017 que ordena la demolición/retirada del módulo no legalizable.

Admitido a trámite el recurso se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente.

SEGUNDO.-Evacuado este trámite y efectuados los emplazamientos exigidos en la ley, se dio traslado al actor para que formulara demanda en la que solicitó la declaración de nulidad de la resolución recurrida.

Tras ello, se dio traslado a los demandados personados que presentaron su contestación en tiempo y forma oponiéndose a la pretensión.

Fijada la cuantía del pleito en indeterminada y resueltas las cuestiones procesales planteadas se acordó recibir el pleito a prueba señalándose día y hora para la práctica de las admitidas como pertinentes y útiles, esto es, la documental y testificales.

TERCERO.-Finalizado el periodo de prueba, se presentaron conclusiones por las partes tras lo cual el pleito quedó visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante es propietario de parcela NUM000 del polígono NUM001, Bº DIRECCION000, sobre la que instaló en 2002 un módulo. Ese módulo se destina a almacén y refugio y se adquirió en 2010 a CANALSA para sustituir otro previo. Es una estructura simplemente posada, sin infraestructura ni conexiones ni urbanización y nos e destina a uso de vivienda. Frente a ello, en el entorno hay otras construcciones permanentes. Es por ello que entiende que puede ser legalizable al destinarse a uso compatible. Además, impugna la resolución alegando que ha transcurrido el plazo de 4 años del art. 208 LOTRUS al ser suelo no urbanizable de protección ordinaria. Finalmente, alega caducidad del expediente por transcurso del plazo de 3 meses.

Frente a dicha pretensión se alzan el Ayuntamiento alegando que las obras se han ejecutado sin licencia y son ilegalizables, al ubicarse en suelo no urbanizable protegido tipo B, espacio reserva ambiental, ex art. 8.1.12 PGOU vigente. Por ello, tampoco hay caducidad de la potestad, por aplicación el art. 212 LOTRUSCA. Finalmente, el EA no está caducado pues se incoó el 28-4-2017 y se resolvió el 11-7-2017, notificándose el 24 de julio..

La cuantía del procedimiento se fija en indeterminada.

SEGUNDO.-De la prueba practicada, testificales, documental y EA resulta con toda claridad que se ha ejecutado una obra consistente en la instalación de un módulo sin licencia en un suelo que, en cualquier caso, conforme al vigente PGOU de Santander, es no urbanizable, pues está calificado como no urbanizable protegido, tipo B, y está además dentro el ámbito de protección el POL, que regula los usos autorizables en los arts. 28 y 34, Ley 2/2004. Ese módulo se destina, según los actores y testigo, a refugio para pasar el día en la propiedad. Es decir, lo que los actores han hecho es colocar un módulo, similar a un bungalow, mobil-home u otra instalación de acampada.

Es decir, el actor ha incurrido en infracción urbanística, porque, aun siendo una instalación prefabricada o móvil, el art. 183.1 LOTRUSCA y 11.4.c) RDLegis 7/2015 LS, exigen licencia de obra y, al estar concluida la obra, procedía incoar expediente de restauración conforme al art. 208 LOTRUS.

La administración constata esto y entiende que ni la construcción ni el uso son autorizables, conforme al art. 8.1.12 PGOU y arts. 28 y 34 Ley 2/2004 POL.

TERCERO.-En primer argumento es la caducidad de la potestad de restablecimiento, ex art. 208. El PGOU de 1997 aplicable califica la parcela como suelo rústico no urbanizable protegido B (PB) espacio reserva ambiental. Y la Ley 2/2004 POL la ubica en zona de Protección del Litoral siendo aplicables sus arts. 28 y 34, o el PGOU, régimen, además, más restrictivo.

Respecto a la prescripción de las potestades de restablecimiento de la legalidad urbanística, cuando se trata de actos sin licencia en suelo rústico, se ajusta al art. 212 que se remite a los art. 207, 208 y 209. En tales supuestos se excluye el límite temporal de 4 años, por lo que no cabe hablar de prescripción y deviene irrelevante el tema de la fecha de ejecución de las obras.

En segundo lugar, se alega la caducidad del expediente por transcurso del plazo general de 3 meses del art. 25 Ley 29/2015. Dicho esto, el dies a quo del plazo legal para resolver y notificar es la fecha del acuerdo de incoación y no la denuncia, ni su notificación ( STSJ de Murcia de 30-9-2000, STSJ de Canarias de 15-9-2003). El dies ad quem, será la fecha de la notificación de la resolución conforme establece el art. 25 y art. 21.2 (plazo para resolver y notificar) si bien, debe aplicarse el art. 40.4 Ley 39/2015 que se corresponde con el anterior art. 58.4 LRJAP y la doctrina legal sentada sobre el mismo, de modo que se atenderá a la fecha del intento de notificación realizado legalmente ( STS de 17-11-2003 parcialmente revisada en Sentencia de 3 de diciembre de 2013, de la Sala Tercera en Pleno).

Para el procedimiento urbanístico, el plazo para resolver y notificar será el fijado por la norma especial reguladora ( art. 21.2 Ley 39/2015). Si esa norma no regula un plazo por lo que hay que ir a la norma general, subsidiaria, que es de tres meses, art. 21.3 desde la fecha de incoación.

Pues bien, este nuevo régimen legal significa que el plazo del procedimiento es el regulado en cada norma especial. Tal norma puede ser reglamentaria o legal. Sin embargo, la Ley fija un plazo máximo de 6 meses que solo puede ampliarse por otra norma de mismo rango (norma con rango de ley, dice) o norma de derecho europeo. En ausencia total de norma que fije el plazo máximo, será de tres meses. Por ello, solo las normas con rango de ley pueden establecer un plazo superior a 6 meses. Si un reglamento previo establece otro plazo superior al límite, sencillamente se entenderá derogado (ley posterior deroga ley anterior) por la nueva ley quedando reducido a 6 meses. Si es un reglamento posterior a la entrada en vigor de la ley la que establece un plazo superior a 6 meses, será un reglamento ilegal.

La STS (Contencioso), sec. 5ª, S 22-09-2020, nº 1193/2020, rec. 6208/2019 fija como doctrina y respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo planteada, que, conforme al art. 42.2 y 3 de la Ley 30/92 ( art. 21.2 y 3 de la Ley 39/15) 'el plazo de caducidad de los procedimientos administrativos -que no tengan previsión normativa al respecto- será de tres meses, salvo que la regulación del procedimiento contenga trámites, con plazos que - sumados- excedan de esos tres meses, en cuyo caso el plazo máximo para notificar la resolución será de seis meses'.

En este tipo de procedimientos, la LOTRUSCA no fija plazo, siendo pro ello el de tres meses, como reiteradamente venía señalando la doctrina de la Sala.

El procedimiento se incoa por resolución de 28-4-2017, f. 8 EA y se resuelve en resolución, recurrida en este pleito, de fecha 11-7-2017 que se notifica el 24 de julio, f. 28. Es por ello, que no hay caducidad.

CUARTO.-En tercer lugar, se pretende que las obras deben legalizarse y concederse la licencia oportuna .

Esto no es así. La obra es ilegalziable conforme al PGOU y la Ley 2/2004. Ello por cuanto es una construcción nueva aun cuando sustituya otra anterior, de las que claramente necesita licencia y la parcela no cumple el requisito de tener una superficie no inferior a 6000 m2 exigida por el Plan. Y esto, al margen de los usos permitidos, que exigirían previa autorización de la CROTU conforme a la DT 2ª y art. 115 que es independiente de la licencia municipal (art. 116.d). No estamos ante una parcela destinada a ninguna explotación agrícola o ganadera. Sencillamente, el actor la destina a esparcimiento y un uso que perfectamente podría equiparase a la acampada, esto es, un uso recreativo como el que daría a una caravana, mobil-home o bungalow. No obstante, en este caso, la autorización de uso se regiría por la Ley 2/2004, art. 26. En este caso, no se incluye entre los usos autorizables del art. 28 ni en el caso de explotaciones del art. 34.

Para concluir, señalar que estamos ante materia reglada de modo que, constatada la ilegalidad, el ayuntamiento debe actuar. El que haya otras construcciones cerca que incumplan, desde luego, no convierte la actuación del actor en legal ni permite obviar la ley. De todos modos, a título informativo, señalar que son muchos los procedimientos seguidos en este juzgado por casos similares del ayuntamiento, incluso en el mismo polígono en que se ubica la parcela del actor.

QUINTO.-De conformidad con el art. 139 LJ, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

Fallo

SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por el Letrado Sr. Díez López, en nombre y representación de doña Teodora contra la resolución del Ayuntamiento de Santander de 14-4-2020 que desestima el recurso de reposición frente a la resolución de 11-7-2017 que ordena la demolición/retirada del módulo no legalizable.

Las costas se imponen al actor.

Notifíquese esta resolución al interesado, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, mediante escrito razonado que deberá contener las razones en que se fundamente, y que deberá presentarse ante este Juzgado, en el plazo de quince días, a contar desde el siguiente a su notificación. Para la interposición de dicho recurso es necesaria la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ y por el importe previsto en tal norma, lo que deberá ser acreditado a la presentación del recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.

De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, los datos contenidos en la presente resolución solamente podrán ser tratados con la finalidad de su notificación y ejecución, así como de tramitación del procedimiento en que se ha dictado. El órgano judicial es el responsable del tratamiento y el Consejo General del Poder Judicial la autoridad de control en materia de protección de datos de naturaleza personal contenidos en ficheros jurisdiccionales.