Sentencia Administrativo Nº 1554/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 917/2009 de 17 de Julio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 01554/2009

APELACIÓN Nº 917 DE 2009

PROC. D./DÑA. JOSE ANTONIO DEL CAMPO BARCON

A.E

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección 4ª

PONENTE ILMO/A. SR/A. D/ÑA. FATIMA DE LA CRUZ MERA

S E N T E N C I A Nº 1554 /2009

Presidente Ilmo. Sr.

D. Alfonso Sabán Godoy

Magistrados Ilmos. Sres.

D. Carlos Vieites Pérez

D. Gervasio Martín Martín

Dª Margarita Pazos Pita

Dª. FATIMA DE LA CRUZ MERA

En Madrid a diecisiete de julio de dos mil nueve

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso de apelación número 917/2009, interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO en nombre y representación de la DELEGACION DEL GOBIERNO y el Ltdo/a de los Tribunales D./ña. SUSANA CUADRON AMBITE, en nombre y representación de D./Dña. Fátima contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 7 en el P.A.899 de fecha 05/02/09.

Antecedentes

PRIMERO: Dictada la mencionada Sentencia desestimatoria la parte demandante interpone contra aquella el presente recurso de apelación mediante escrito en el que formuló las correspondientes alegaciones impugnatorias.

SEGUNDO: La representación procesal de la demandada presentó su escrito de oposición a la apelación haciendo igualmente sus propias alegaciones

TERCERO: Elevadas a este Tribunal las actuaciones y estando conclusas se señaló para deliberación y fallo del recurso el día 16 DE JULIO DE 2009.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo/a. Sr/a D./ña. FATIMA DE LA CRUZ MERA

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación, interpuesto por la Administración, se centra en la falta de conformidad a Derecho de la sentencia que estimó el recurso interpuesto por el aquí apelado, de nacionalidad colombiana y cónyuge de una ciudadana española, quien solicitó en noviembre de 2005 la tarjeta en régimen comunitario prevista en el Real Decreto 178/2003 a fin de obtener el reconocimiento de su derecho de residencia. La Delegación del Gobierno denegó la solicitud por poseer el interesado antecedentes penales, consecuencia de la condena de la Audiencia Provincial de Madrid a la pena de ocho años de prisión por un delito contra la salud pública por tráfico de drogas. El fundamento legal de la denegación se hallaba en el art. 16.1 b) y 2 d) del citado Real Decreto , que permite adoptar esta medida por razones de orden público, seguridad pública y salud pública.

La Abogacía del Estado sostiene que la gravedad de la conducta delictiva (tráfico de drogas) y de la pena impuesta impide considerar el otorgamiento de la tarjeta de residencia solicitada, por razones de orden público.

El apelado sostiene que la Administración le ha ido concediendo, con posterioridad a la comisión del delito en el año 1.995, sucesivos permisos de residencia, estando plenamente reinsertado, como lo acreditan los hechos que se consignan en la sentencia y que no han sido negados por el apelante.

SEGUNDO.- Esta Sala se ha pronunciado del siguiente modo, entre otras, en sentencia de 26 de diciembre de 2.008 (Sección 9ª ): "La Sala comparte en su integridad el concepto de orden público que, a los efectos de la aplicación de la normativa objeto de este proceso, propugnan ambas partes.

La necesidad de interpretar el Derecho interno conforme a las normas internacionales exige partir de lo dispuesto en la Directiva 2004/38 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. El art. 27 de esta Directiva autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia «por razones de orden público, seguridad pública o salud pública». Ahora bien, «las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado», la cual «deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad». El precepto establece en términos categóricos: «La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas».

El art. 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , que deroga el Real Decreto aplicado en el presente supuesto, recoge con fidelidad ese contenido.

Pero es más, igual interpretación ha acogido el Tribunal Supremo español conforme a la doctrina sentada por el Tribunal de las Comunidades Europeas (TJCE). La STS de 11-12-2003 se basaba en la STJCE de 19 de marzo de 1999 (asunto C-348/96, Donatella Calfa), que, siguiendo su propia doctrina (Sentencia 27 de octubre de 1977, Bouchereau 30/77 ) en relación con la expulsión de un ciudadano de un Estado miembro, asimila las razones de orden público con la existencia de «una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida».

Recientemente, la STJCE de 10-7-2008, C-33/2007, se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: «[23] la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, Convenio Colectivo de Empresa de ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS, S.A./01 y C-493/01 , Rec. p. I-5257, apartado 66 )». Y prosigue: «24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general».

Por si no bastara con estas citas, igual doctrina ha sido aplicada por esta misma Sala del Tribunal Superior, por ejemplo en SS 1604/2005, de 15-12, y 812/2007, de 13-12, de su Sección 1ª, y 307/2008, de 24-3, de la Sección 3ª .

TERCERO.- No hay duda de que este criterio ha sido soslayado por el Juez de lo Contencioso en su Sentencia, así como por la propia resolución administrativa.

Dada la insuficiencia de los antecedentes penales para denegar la residencia de un familiar comunitario, el fundamento del acto administrativo ha de decaer necesariamente, pues su pronunciamiento se basa en tal circunstancia de manera exclusiva. Para apoyar en razones de orden público o seguridad pública el rechazo de la solicitud del interesado hubiera sido preciso que la Delegación del Gobierno motivara mínimamente la concurrencia del resto de los requisitos ya mencionados, esto es, que aparte de la perturbación social que constituye cualquier infracción penal, la conducta del solicitante representa una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad."

En este caso, además de no acreditarse la concurrencia de otros requisitos, consta acreditado y así se puso de manifiesto en la sentencia recurrida en apelación que el apelado fue puesto en libertad definitiva, se le renovaron permisos de residencia con posterioridad a la comisión del delito y ha estado cotizando a la Seguridad Social por haber estado trabajando, lo que impide estimar el presente recurso de apelación al no apreciarse la existencia de peligrosidad de la conducta personal del apelado.

TERCERO.- Conforme al art. 139.2 LJCA , la desestimación del recurso determina la imposición de las costas causadas en esta instancia al apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Abogado del Estado contra la sentencia de 27 de enero de 2.009 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 7 de Madrid , que se confirma, condenando al apelante al abono de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.