Sentencia Administrativo Nº 156/2012, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Bilbao, Sección 6, Rec 29/2012 de 03 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 156/2012

En BILBAO (BIZKAIA), a tres de septiembre de dos mil doce.

La Sra. Dña. ANA MARIA MARTINEZ NAVAS, Magistrada titular del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 6 de BILBAO (BIZKAIA) ha pronunciado la siguiente Sentencia en el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 29/2012 y seguido por el procedimiento abreviado, en el que se impugna la Resolución de la Viceconsejería de Administración y Servicios del Departamento de Educación del Gobierno Vasco, de fecha 27 de Diciembre de 2.011, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 8 de septiembre de 2.011 del Director de Gestión de Personal del Departamento de Educación, Universidades e Investigación del Gobierno Vasco.

Han sido partes en dicho recurso como recurrente D. Geronimo representado por el procurador D. Francisco Ramón Atela Arana y dirigido por el Letrado D. Javier Monedero Arribe y como demandada Gobierno Vasco - Departamento de Educación, Universidades e Investigación, representado y dirigido por el Letrado de los servicios jurídicos del Gobierno Vasco.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en este Juzgado escrito de demanda presentado por el Procurador D. Francisco Ramón Atela Arana en nombre y representación de D. Geronimo , interponiendo recurso contencioso administrativo contra la resolución arriba referenciada, quedando registrado dicho recurso bajo el núm. 29/12.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó se dicte sentencia en la que estimando el presente recurso contencioso-administrativo, literalmente:

'1º - Sin entrar en el fondo del asunto:

- Declare no ser conforme a Derecho, anule y deje sin efecto el acto recurrido, declarando la caducidad del expediente administrativo y el archivo del mismo.

- Declare y se reconozca la situación jurídica individualizada de mi mandante, reconociendo su derecho a seguir ocupando su puesto de trabajo que tenía asignado como funcionario interino docente, así como su derecho a continuar siendo incluido en las futuras listas de sustituciones.

- Declare el derecho de mi mandante al percibo por parte de la Administración demandada de una indemnización por los daños y perjuicios sufridos, consistentes en los salarios dejados de percibir desde el momento de su cese y pérdida de retribución hasta su efectiva reincorporación en su puesto de trabajo, con sus correspondientes intereses; y cuya debida concreción quedará diferida al período de ejecución de Sentencia.

2º.- Con carácter subsidiario, y sobre el fondo del asunto:

- Declare y se reconozca la situación jurídica individualizada de mi mandante, reconociendo su aptitud y derecho a seguir ocupando su puesto de trabajo que tenía asignado como funcionario interino docente, así como su derecho a continuar siendo incluido en las futuras listas de sustituciones.

- Declare el derecho de mi mandante al percibo por parte de la Administración demandada de una indemnización por los daños y perjuicios sufridos, consistentes en los salarios dejados de percibir desde el momento de su cese hasta su efectiva reincorporación en su puesto de trabajo, con sus correspondientes intereses; y cuya debida concreción quedará diferida al período de ejecución de Sentencia.'

TERCERO.-Por resolución de fecha 15/02/2012 se admitió a trámite la demanda, convocándose a las partes a la vista para el día 12/06/2012, previa reclamación del correspondiente expediente administrativo.

CUARTO.-El día señalado tuvo lugar el juicio con el resultado que obra incorporado a las actuaciones, quedando las mismas conclusas para Sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales

Fundamentos

PRIMERO.- es objeto del presente procedimiento la resolución de 27 diciembre 2011 de la Viceconsejera de Administración y servicios por la que se desestimó el recurso alzada interpuesto por don Geronimo , hoy el actor.

Los hechos que se derivan del expediente administrativo y que no han sido controvertidos por las partes, son los siguientes:

El actor ha sido funcionario interino del departamento de educación, que por lo que interesa lo fue durante el curso 2010 2011 en el Ceip de Derio.

El 21 octubre 2010 el director de gestión de personal inició protocolo de actuación tendente a determinar si don Geronimo estaba capacitado para realizar sus funciones ordinarias como profesor.

La inspección educativa emitió un informe el 15 julio 2011, en el que instaba el cese de sus funciones como profesor, con objeto de ser excluido de las listas de candidatos a sustituciones de personal docente en centros públicos no universitarios. Por último el 8 septiembre 2011 el director de gestión de personal acordó la exclusión definitiva de don Geronimo de las listas de candidatos de sustituciones, si bien contra dicha resolución se interpuso el correspondiente recurso alzada, contra cuya desestimación se presenta el presente recurso contencioso.

SEGUNDO.- debe destacarse desde un primer momento, que la regulación otorgada en el artículo 9 de la resolución de 26 mayo 2004 de la directora de gestión de personal publicada en el BOPV de 11 junio 2004, aplicable al caso, no se refiere exclusivamente a supuestos de incapacidades por razones médicas, sino que la incapacidad puede también estar motivada por una falta de preparación para desempeñar las labores que como docente le correspondan realizar.

Así, puede observarse en las páginas 97, 98, y 99 del expediente administrativo, que el profesor fue evaluado por el equipo médico laboral siendo declarado apto para el desempeño de las tareas y asunción de obligaciones de su actividad laboral.

Por tanto, siendo ajustada a la regulación aplicable, y como quiera que tanto del expediente administrativo como de la prueba practicada en el acto de la vista oral, puede sostenerse que ha quedado suficientemente acreditado, que la incapacidad a la que hace referencia la resolución recurrida, no es una incapacidad por razones de salud sino que lo es por razones de carácter profesional, en el presente caso en concreto, por razones pedagógicas y organizativas en el funcionamiento de sus clases, de sus programas y de sus actividades.

A estos efectos resulta muy significativo el informe de la inspección educativa de 15 julio 2011 ratificado en el acto de la vista oral por su autora, páginas 104 a 140 del expediente administrativo y al que se hace referencia en los puntos siguientes.

TERCERO.- antes de continuar debemos analizar algunas de las cuestiones sostenidas por la parte demandante, en concreto la alegación de caducidad del expediente puesto que a su juicio el mismo se inició el 21 octubre 2010 y la resolución recayó el 8 septiembre 2011 es decir, transcurrido el plazo establecido en el artículo 42.2 de la Ley 30/1992 , fijado en seis meses. El resto de las alegaciones sostenidas por la parte demandante, tendentes a mantener la nulidad de la resolución por falta de motivación y contradicciones internas, queda respondida con el análisis del informe de la inspección educativa que más abajo se realiza.

No podemos sostener la alegación de caducidad y ello por dos razones:

Primera; tal y como establece el artículo 44.1.2 de la Ley 30/1992 , para que opere la caducidad del procedimiento (que no de la instancia) es necesario que el procedimiento se inicie de oficio.

Segunda: Por otra parte, consideramos que el procedimiento cursado participa de la naturaleza propia de los procedimientos selectivos en materia de personal, en los que no opera el instituto de la caducidad.

En el presente procedimiento, no fue la Administración la que actuó de mutuo propio e iniciando de oficio un procedimiento según un Plan de Inspección previamente diseñado y aprobado por los organismos competentes (supuestos en que sí se podrían considerar iniciados de oficio), pues como consta en el informe de la inspección, página 108, el 10 septiembre 2010 la directora del Centro recibió un escrito de la asociación de madres y padres de alumnos que instaba a la inspección educativa para que valorara la profesionalidad del profesor mencionado. Dicha carta se encuentra incorporada al expediente administrativo como anexo 2, página 14, y a todos los efectos tiene el carácter de una denuncia.

En dicha solicitud se puede apreciar claramente cómo lo que se cuestiona, es la profesionalidad del profesor, su cualificación técnica, y no su salud.

Por tanto entendemos que el presente procedimiento no se inició de oficio fruto de un plan de inspección previamente concebido, sino que fue objeto de una actuación puntual, suficientemente motivada, y por efecto de una denuncia cursada por la Asociación de Padres y Madres de alumnos.

A mayor abundamiento, téngase en cuenta que el procedimiento que se tramitó, tiene profundas analogías con los procedimientos selectivos en materia de personal, en los que la Administración tiende a analizar y examinar a los candidatos a efectos de comprobar su capacitación técnica y cualificación profesional para el desempeño de un puesto de trabajo determinado. Y es que en los procedimientos selectivos en materia de personal, comúnmente conocidos como oposiciones o concursos, no opera la caducidad del procedimiento, sin que por otra parte, pueda entenderse que tales procedimientos producen efectos desfavorables o de gravamen para los candidatos a los efectos del último párrafo del art 44.2 de la ley 30/1992 (no se trata de procedimientos sancionadores).

En este sentido, esta magistrada considera que la naturaleza jurídica del procedimiento recogido en el artículo nueve de la resolución de 26 mayo 2004, sobre « protocolo de actuación a seguir para determinar la incapacidad del personal docente interino para desarrollar sus funciones ordinarias» participa de la naturaleza propia de un procedimiento en materia de selección de personal, tendente a valorar la cualificación profesional de un funcionario, sea éste de carrera o interino. Ni que decir tiene que en estos procedimientos no opera el plazo de caducidad de 6 meses establecido en el art. 42.2 de la Ley 30/1992 .

CUARTO.- En cuanto a la motivación de la resolución que aquí se recurre, ésta no puede ser de mayor calado, recogida en las páginas 104 y siguientes del expediente administrativo que reflejan; el informe sobre aptitud para la docencia emitido por la delegada territorial de educación de Vizcaya y ratificado y explicado en la vista oral. En el mismo se relatan, sucesivos incidentes que el profesor ha tenido desde el 16 septiembre 1998, es decir desde hace 14 años, en variadísimos centros y con distintos equipos docentes.

En los distintos centros en los que ha prestado su servicio, ha tenido problemas con todos los equipos docentes, manifestando una falta de destrezas para trabajar con los niños de educación infantil, múltiples quejas de padres y madres, solicitudes sobre la conveniencia de realizar un seguimiento de su trabajo, emisión de informes reservados, concepción inadecuada de la disciplina con el alumnado de educación infantil, informes sobre observación por parte de los diversos directores de centro, suspensión cautelar de sus funciones docentes en el año 2006, exclusión provisional de las listas de candidatos en el año 2007, informe en 2008 del inspector de educación de Gorliz afirmando que «las funciones desempeñadas como profesor de apoyo en Gorliz y como recurso extraordinario al objeto de desarrollar el programa de autonomía de centros, supusieron no una ayuda sino una rémora para el desarrollo del mismo ya que no sólo no realizaba las funciones que se le encomendaban de una forma adecuada, sino que sus intervenciones habían de ser corregidas con la sobrecarga que ello suponía para otros profesores, además de disfunciones y problemas de confianza y relacionales con el alumnado», nueva suspensión provisional en el año 2008, y más en concreto lo acontecido en el centro de Derio.

En este centro desde el momento de su nombramiento, la directora hizo un estricto seguimiento de las actuaciones del profesor y tanto ella como otros miembros del profesorado, siendo conscientes de sus dificultades para ejercer la labor docente, ayudaron al profesor, tanto a nivel profesional como personal, en su quehacer cotidiano facilitando su desenvolvimiento en la vida del centro.

Pero durante el periodo comprendido entre el 16 enero 2009 al 30 junio 2009, el profesor compartió tutoría con otra profesora, ya que el Centro decidió no desdoblar el grupo de educación infantil de cuatro años, formado por 24 alumnos en enero. El compartir tutoría fue teórico, ya que en realidad la tutoría la ejerció la profesora y el hoy actor, actuó de ayudante. Al final del curso, la profesora valoró que el actor había sido realmente una carga para ella, por la falta de iniciativa del mismo, lo que implicaba estar explicándole continuamente lo que debía hacer con los alumnos.

A la vista de la situación, el equipo directivo, viendo que la experiencia del curso 2008 2009 no había sido positiva, decidió que el siguiente curso 2009 2010, realizará funciones de apoyo en el grupo de educación infantil de dos y tres años.

A mediados del curso 2009 2010, las tutores de dos años plantearon a la directora del Centro que deseaban prescindir de la ayuda del profesor don Geronimo , por su falta de iniciativa y porque no respetaba las normas fijadas para los alumnos. Las tutoras de los alumnos de tres años también se quejaron manifestando que no controlaba a los alumnos y que generaba problemas cuando estaba con ellos tales como ruidos y gritos. Siendo esto así, la directora intervino reuniéndose con el profesor, dándole orientaciones y cambiándole de infantil de dos años a primer ciclo de primaria. Como valoración global de estos dos cursos, la directora señaló que tenía serias dudas acerca de que el actor pudiera ejercer funciones docentes.

Durante el curso 2010 2011, teniendo en cuenta la plantilla disponible el centro de Derio, se le adjudicó una tutoría de educación infantil para niños de dos años. El día 8 septiembre, primer día del curso escolar, la madre de una alumna de dos años que correspondía al citado profesor, solicitó a la directora del Centro el cambio de clase su hija advirtiendo que si no se le concedía dicho cambio iba solicitar un cambio de centro (anexo dos). Seguidamente otra madre cuya hija también tenía por tutor al citado profesor manifestó su preocupación solicitando información acerca del mismo (anexo tres) lo mismo ocurrió el día 9 septiembre y el 10 septiembre en que fue ya la asociación de padres y madres de alumnos la que intervino manifestando su preocupación a la directora del Centro.

Las quejas continuaron durante los primeros días del curso, días 13, 15, 20, 21, 22, y 23 de septiembre en el que finalmente una madre acudió a la directora señalando que había observado profundas diferencias entre los niños correspondientes al curso de este profesor y los niños de la misma edad que acudían a clases de otros profesores. Los primeros iban llorando mientras que los segundos entraban en clase tranquilos y contentos (véanse los anexos 2 y 3 pag 115 y siguientes del expediente administrativo).

Durante el mes de octubre, las quejas de los padres y madres se convirtieron en reuniones con el objetivo de adoptar medidas, siendo que el día 18 octubre el profesor realizó la reunión habitual de comienzo de curso con los padres y madres de sus alumnos. Tras la reunión una madre comentó con la directora, que el profesor parecía obsesionado con la limpieza y que empleó muchísimo tiempo de la reunión en explicarle a los padres sus obsesiones en torno a ese tema.

La directora del Centro se entrevistó con el profesor manifestándole cuál era la situación, siendo que el mismo realizó un relato inconexo y repetitivo de las situaciones descritas, y comunicándole que su aula sería visitada por la Inspección.

Así el 3 octubre 2010 dos inspectores del servicio de educación, visitaron el aula, pudiendo observar que las propuestas de actividad que el profesor hacia los niños eran muy confusas, y que tanto los niños como él mismo, deambulaban de un lado para otro de la clase sin ningún objetivo concreto. Esta manifestación también fue detallada en el acto de la vista oral por parte de la firmante del informe, página 109 del expediente administrativo.

En una de las pocas propuestas que concretó, que consistió en que los niños saltaran de una colchoneta a otra de diferente altura con un espacio entre ellas, no había evaluado el grado de dificultad, y el niño que intentó realizarlo, cayó al suelo y comenzó a llorar.

La inspección manifestó que el profesor se dirigía a los niños de forma individual, que no controlaba el grupo, que no conseguía captar su atención, y que el clima era de una grave confusión y de continuos lloros.

QUINTO.-Los antecedentes descritos deben considerarse suficiente motivación a los efectos dispuestos en el art. 54 de la ley 30/1992 así como a los dispuestos a los del art. 91.1 de la Ley Orgánica 2/2006 de 3 de mayo del Educación que según el art. 2, manifiesta que el trabajo docente debe realizarse bajo el principio de colaboración y trabajo en equipo.

La Resolución administrativa, por ello debe considerarse ajustada a derecho.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debo desestimar y desestimo el presente recurso contencioso en su integridad, sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes, confirmado así la Resolución administrativa recurrida y declarándola conforme a derecho.

MODO DE IMPUGNAR ESTA RESOLUCIÓN: mediante RECURSO DE APELACIÓN EN AMBOS EFECTOS , por escrito presentado en este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS, contados desde el siguiente a su notificación ( artículo 81.1 de la LJCA ), y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con nº 4771.0000.00.0020.12, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrada que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.