Sentencia Administrativo Nº 156/2013, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Ourense, Sección 1, Rec 339/2010 de 14 de Junio de 2013

Encabezamiento

XDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00156/2013

-

N11600

PLZA. CONCEPCIÓN ARENAL, S/N (ANTIGUA CÁMARA PROPIEDADE) 1º

N.I.G:32054 45 3 2010 0001863

Procedimiento:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000339 /2010 /

Sobre:ADMON. LOCAL

De D/Dª: Amador

Letrado:MANUEL SANCHEZ AGUIRRE

Procurador D./Dª:SONIA OGANDO VAZQUEZ

Contra D./Dª Marina , COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 Y NUM001 - OURENSE , BUMABAR S.L. , CONCELLO DE OURENSE

Letrado:CARLOS ATRIO MOREIRAS, JOSE ARCOS ALVAREZ , JAVIER CALVO SALVE , LETRADO AYUNTAMIENTO

Procurador D./Dª Marina , , ,

Materia: Urbanismo. Licencia de actividad. Discoteca.

Cuantía: Indeterminada, superior a 30.000 €.

SENTENCIA

Número: 156/2013

Ourense, 14 de junio de 2013

Visto por D. Francisco de Cominges Cáceres, magistrado del Juzgado Contencioso-Administrativo Núm. 1 de Ourense, el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 339/2010promovido por D. Amador , representado por la Procuradora Dª Sonia Ogando Vázquez y defendido por el Letrado D. Manuel Sánchez Aguirre; contra el CONCELLO DE OURENSE, representado y asistido por la Letrada de sus Servicios Jurídicos Dª Ana Blanco Nespereira; la ' COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DE LA R/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 ' representada y defendida por el Letrado D. José Arcos Álvarez; y la entidad mercantil ' BUBAMAR SL', representada y defendida por el Letrado D. Javier Calvo Salve.

Antecedentes

1º.-D. Amador interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo de 22 de julio de 2010 de la Junta de Gobierno Local del Concello de Ourense que otorgó a la entidad mercantil 'Bubamar SL' licencia de obra y actividad para una discoteca, categoría 2.6.2, con aforo para 726 personas, en el bajo del edificio sito en la r/ Arturo Pérez Serantes núm. 1-3 (expte. NUM002 ).

Posteriormente amplió el recurso frente al Acuerdo del mismo órgano de 10 de febrero de 2011 por el que se le concedió a 'Bubamar SL' la licencia de apertura del referido local.

En el 'Suplico' de su Demanda inicial y de la posterior resultante de la ampliación del recurso solicitó la declaración de nulidad o la anulación de los acuerdos impugnados.

2º.-El Concello de Ourense y los codemandados 'Comunidad de Propietarios del Edificio de la r/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 ' y 'Bubamar SL' se opusieron a las Demanda con sus respectivos escritos de de Contestación, en los que solicitaron la desestimación total del recurso contencioso-administrativo, con imposición de costas al recurrente.

Se recibió el proceso a prueba, practicándose pruebas documental, testifical y pericial. Se realizó también trámite de conclusiones escritas, con el resultado que obra en autos.

3º.-Por Providencia de 25 de abril de 2013 se incorporó al proceso el Auto dictado por este mismo Juzgado el 16 de octubre de 2012 en la pieza de ejecución de los Procedimientos Ordinarios (acumulados) 85/2000 y 165/2000 promovidos por D. Amador y 'Construcciones Hermanos del Río SL' contra la licencia de primera ocupación del edificio en el que se sitúa la discoteca objeto de las licencias aquí impugnadas. También se incorporó copia de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 18 de abril de 2013 (rec. 4118/2013 ) que revocó dicho Auto en apelación. En la misma Providencia se concedió a las partes de este proceso un trámite de alegaciones por diez días para que se pronunciasen sobre las referidas resoluciones de ese otro litigio conexto. Todas ellas presentaron sus correspondientes alegaciones en el plazo concedido al efecto.

4º.-La cuantía del litigio se estableció en indeterminada (Decreto de 12 de marzo de 2012).

Fundamentos

I.-Constituyen el objetode este proceso los Acuerdos de 22 de julio de 2010 y 10 de febrero de 2011 de la Junta de Gobierno Local del Concello de Ourense por los que se otorgaron a la entidad mercantil 'Bubamar SL' licencias de obra, actividad y apertura para una discoteca, categoría 2.6.2, con aforo para 726 personas, en el bajo del edificio sito en la r/ Arturo Pérez Serantes núm. 1-3 (expte. NUM002 ).

Se esgrimen en la Demandainicial y en la posterior ampliada, frente a las referidas licencias, en síntesis, los siguientes argumentos impugnatorios:

- El edificio carece de licencia de primera ocupación, tras su anulación en sentencia judicial firme, en un proceso en cuya pieza ejecutoria además se ordenó suprimir el uso vividero y comercial del inmueble. Dicha licencia de primera ocupación constituye el presupuesto básico y necesario de las posteriores licencias de actividad y apertura del local del bajo del edificio ( artículos 195.6 y 194.2 Ley 9/2002 y artículo 10.8 Decreto 28/1999 ).

- Los acuerdos impugnados carecen de motivación, pues no realizan la menor referencia a la circunstancia anterior (anulación judicial de la licencia de primera ocupación) - artículo 54 Ley 30/1992 -.

- Incumplimiento por el local de lo dispuesto en el Decreto 292/2004, de 18 de noviembre y en el Real Decreo 2816/1982, al carecer de pista de baile; y al incumplir las dimensiones preceptivas sobre zonas escalonadas. Se infringe también la normativa sobre protección de incendios (Código Básico de la Edificación) en cuanto a los itinerarios practicables para la evacuación de personas con movilidad reducida, entre otros extremos.

Frente a dicha pretensión anulatoria aducen la Corporación municipal demandaday los codemandados 'Comunidad de Propietarios del Edificio de la r/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 ' y ' Bubamar SL', en resumen, que las licencias fueron precedidas de todos los informes técnicos y jurídicos favorables preceptivos; que el edificio se halla en situación de 'fuera de ordenación' tras la declaración en actos administrativos firmes, confirmados en sentencia judicial, de la caducidad de la acción municipal para exigir la restauración de la legalidad urbanística infringida en la última planta del inmueble. Insisten también en que la discoteca cumple la normativa sectorial aplicable, tratándose de un único local integrado por dos zonas, con espacio suficiente para pista de baile, y escenario que no es de uso ni acceso público. Inciden por último en que la discoteca cumple perfectamente tanto la normativa de prevención de incendios, como la de accesibilidad

II.-Centrados así los términos del debate, el análisis de la cuestión principal controvertida debe partir de los siguientes datos relevantes:

a).-La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ( TSJG), en sentencia de 14 de julio de 2005 (rec. apel. 4269/2002 ), anuló el Acuerdo de 23 de diciembre de 1999 de la Comisión Municipal de Gobierno del Concello de Ourense que otorgó la licencia de primera ocupación del edificio sito en la r/ Arturo Pérez Serantes 1-3. Y ello tras constatar que:

"(...) se concede en relación con edificio para cuya construcción se había otorgado en su día licencia de obras que indiscutiblemente autorizaba un inmueble con sesenta viviendas y resultando que el realmente construido cuenta con sesenta y nueve viviendas,[así como] determinadas alteraciones en lo que afecta a la conexión entre vivienda y patios, dimensiones de una y otras y también en cuanto a las comunicaciones de viviendas con trasteros con transformación de aquéllas en dúplex con una evidente intencionalidad de indebida dedicación de los trasteros a uso vividero">.

b).-Por otra parte, el Concello de Ourense consideró que al haberse terminado totalmente la edificación en el año 1994, había prescrito y caducado la correspondiente acción municipal para restaurar la legalidad urbanística infringida, quedando el edificio en situación de fuera de ordenación ( artículo 210 Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística de

Galicia). Así lo declaró el propio Ayuntamiento, en sus resoluciones de 29 de junio y 20 de diciembre de 2007, cuya validez y conformidad a derecho fue declarada en sentencias firmes de 28 de mayo de 2010 por el Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 1 de Ourense (PO 402/2007 ) y de 16 de abril de 2009 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de la misma ciudad (PO 81/2008 ).

c).-Atendiendo a dichas circunstancias el Concello de Ourense solicitó en este Juzgado la inejecución por imposibilidad legal de la sentencia anulatoria de la licencia de primera ocupación. Por Auto de 16 de octubre de 2012 , incorporado a este proceso en su última fase, se estimó dicha solicitud, declarándose finalizada la pieza de ejecución de la mencionada sentencia. El Auto se motivó, principalmente, en el precedente idéntico, referido a la misma ciudad de Ourense, representado en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2000 (casación 6192/1994 ). Y basándose en la doctrina del máximo Tribunal se concluyó lo siguiente:

" Tras la sentencia firme del TSJG de 14 de julio de 2005 (rec. 4269/2002 ), anulatoria de la licencia de primera ocupación, el Concello de Ourense procedió a legalizar el uso de la edificación en cuestión, mediante los acuerdos de la Junta de Gobierno Local de 29 de junio y 20 de diciembre de 2007, antes citados. Acuerdos que fueron impugnados por los aquí demandantes en sendos procesos judiciales autónomos que concluyeron con dos sentencias firmes desestimatorias de los recursos, en las que se confirmó la legalidad de dichos acuerdos e incluso, en la segunda de la sentencias, la compatibilidad del uso del edificio con el asignado por el planeamiento a la zona en la que se sitúa. En lo referente a esta última cuestión -compatibilidad de usos- la referida doctrina jurisprudencial no exige que el concreto y específico uso de cada uno de los habitáculos o espacios interiores del edificio se corresponda exactamente con el previsto en la ordenanza urbanística aplicable, sino que los usos globales del edificio (en este caso: vivienda y garaje-aparcamiento) sean compatibles con los establecidos por el Plan a la zona en cuestión. Condición que indubitadamente se cumple en este caso. El plan vigente le atribuye a la parcela un uso residencial, y el edificio construido se destina a dicho uso residencial. No se cumpliría el requisito si por ejemplo lo edificado fuese una nave industrial, cuyo uso es incompatible con el general previsto en la ordenanza edificatoria correspondiente al ámbito de referencia. Finalmente, no consta, ni ha sido acreditado por los demandantes, que el edificio incumpla los requisitos mínimos de seguridad y salubridad o higiene determinantes de su habitabilidad">.

d).-No obstante, recientemente el TSJG ha revocado en apelación el citado Auto, en sentencia de 18 de abril de 2013 (rec. 4118/2013 ), con la siguiente fundamentación:

"(...) [el auto apelado se sostiene en la] doctrina establecida por el Tribunal Supremo, sobre todo a partir de la sentencia de 3- 4-2000 , sobre que resulta posible, en un caso como el presente, legalizar, mediante autorización administrativa municipal, los usos a los que se destina un edificio en situación de fuera de ordenación, si se cumplen los requisitos

de que haya caducado la acción municipal para reponer la legalidad urbanística, de que esos usos sean compatibles con los asignados por el planeamiento urbanístico a la zona en la que se ubica, y de que el edificio reúna las adecuadas condiciones técnicas de seguridad y salubridad exigibles. Y es que en el caso enjuiciado no concurre el presupuesto de que se haya concedido la autorización administrativa municipal, omisión que por sí sola ya determina el rechazo de la pretensión incidental; esa autorización no podría extenderse a usos que no son conformes con el planeamiento urbanístico, como ocurre, según el informe del Jefe del Servicio de licencias de 20-7-2011, con los vivideros bajo cubierta; y no consta que se haya comprobado por los servicios competentes que el edificio reúna las adecuadas condiciones técnicas de seguridad y salubridad exigibles, lo que asimismo tendría que preceder al otorgamiento de esa autorización. Por ello tienen que ser acogidos los recursos de apelación, revocado el auto impugnado y desestimada la pretensión incidental formulada por el Ayuntamiento de Ourense."

III.-Conforme a lo señalado en el fundamento anterior, este Juzgado concluyó en el referido Auto de 16 de octubre de 2012 que la sentencia anulatoria de la licencia de primera ocupación del edificio era inejecutable (en los efectos que conlleva de cesación del uso vividero y comercial del inmueble), al haberse 'legalizado' por resoluciones firmes del Concello de Ourense de 29 de junio y 20 de diciembre de 2007, en las que se declaró la caducidad de la acción municipal para restaurar la legalidad urbanística infringida y la aplicación al inmueble del régimen de 'fuera de ordenación' establecido para estos casos en los artículos 210.2 y 103 de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Galicia (LOUGA).

Pero el TSJG no lo ha entendido así, y en la referida sentencia de 18 de abril de 2013 (rec. 4118/2013 ) exige, para que se le pueda dar un 'uso vividero y comercial' al edificio, que la Administración demandada conceda (caso de ser posible) licencia de primera ocupación en sustitución de la anulada, previo informe técnico sobre la compatibilidad de dichos usos con los del planeamiento, así como" que se haya comprobado por los servicios competentes que el edificio reúna las adecuadas condiciones técnicas de seguridad y salubridad exigibles">.

Pues bien, habiéndonos de atener (como no puede ser de otra manera) al criterio del Tribunal Superior, debe estimarse el principal argumento impugnatorio de la Demanda. El edificio en su conjunto carece de licencia de primera ocupación ( art. 195.6 LOUGA y artículo 20 de la Ley 18/2008, de 29 de diciembre, de Vivienda de Galicia - artículo 42 de la vigente Ley 8/2012, de 29 de junio , que la sustituyó-). Y dicha licencia, en este supuesto tan peculiar, es preceptiva para que se puedan autorizar los usos específicos del bajo del inmueble (comerciales-recreativos), tal y como consideró en supuestos similares el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en sus sentencias de 7 de febrero de 2008 (rec. 4605/2007 ) y 30 de julio de 2012 (rec. 4329/2012 ).

A lo que se añade la circunstancia de que cuando se otorgaron las licencias aquí impugnadas existía ya un proceso judicial abierto (frente a la licencia de primera ocupación) en fase de ejecución de sentencia, en el que se había ordenado el cese de todos los usos del edificio. Incidente de ejecución que tras la referida sentencia del TSJG de 18 de abril de 2013 (rec. 4118/2013 ), y salvo que concurran nuevas circunstancias, se reactivará con el posible desalojo y clausura de todos los usos del edificio.

IV.-Por las razones señaladas en el fundamento anterior debe estimarse el recurso con la consiguiente anulación de las licencias impugnadas, sin necesidad de examinar los demás argumentos impugnatorios de la demanda.

No obstante, cabe precisar que de la valoración conjunta de la prueba practicada, y en especial del Informe pericial realizado por el arquitecto D. Ernesto , designado judicialmente y aclarado y ratificado en juicio con todas las garantías procesales, se concluye en primer lugar que las licencias impugnadas cumplen la normativa aplicable sobre prevención de incendios, accesibilidad y escaleras interiores. Pero, en segundo lugar, que por el contrario no se ajustan al uso de 'discoteca' para el que fueron concedidas, pues, como señala el perito judicial, el local carece de la pista de baile característica de la categoría '2.6.2' del Decreto 160/2005. Las licencias se otorgaron para dicha específica actividad de 'discoteca', no para otras que podrían autorizarse sin necesidad de disponer de pista de baile. Y por ello tal deficiencia impedía que se concediesen como se otorgaron.

V.-No se aprecia la concurrencia de las circunstancias especiales previstas en el art. 139.1 de la Ley Reguladora de este orden Jurisdiccional (en su redacción originaria aplicable a este proceso), para efectuar un pronunciamiento de condena sobre las costas causadas.

Fallo

1º.-ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Amador contra los Acuerdos de 22 de julio de 2010 y 10 de febrero de 2011 de la Junta de Gobierno Local del Concello de Ourense por los que se otorgaron a la entidad mercantil 'Bubamar SL' licencias de obra, actividad y apertura para una discoteca, categoría 2.6.2, con aforo para 726 personas, en el bajo del edificio sito en la r/ Arturo Pérez Serantes núm. 1-3 (expte. NUM002 ).

2º.-Revocar los referidos Acuerdos, anulándolos y dejándolos sin efecto.

3º.-Sin imposición de costas.

Notifíquesele esta sentencia a las partes, con la indicación de que contra ella cabe interponer en ambos efectos, previo pago de tasas y constitución de depósito legamente exigibles, Recurso de Apelaciónmediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en las que se funde, en el plazo de 15 días ante este mismo Juzgado, para su posterior remisión al Tribunal Superior de Justicia de Galicia ( art. 81, en relación con el art. 85.1, ambos de la Ley Jurisdiccional 29/1998).