Sentencia Administrativo Nº 156/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 495/2008 de 21 de Febrero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO ORDINARIO (LEY 1998) 495/2008

Partes: HOSTAL EMPURIES, S.A. C/ T.E.A.R.C

S E N T E N C I A Nº 156

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EMILIO ARAGONÉS BELTRÁN

MAGISTRADOS

D. RAMON GOMIS MASQUÉ

D. JOSÉ LUÍS GÓMEZ RUIZ

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de febrero de dos mil catorce.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA),constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo núm. 495/2008, interpuesto por HOSTAL EMPURIES, S.A., representada por el Procurador D. ANTONIO MARÍA DE ANZIZU FUREST, contra el TRIBUNAL ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE CATALUÑA, representado por el Sr. ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAMON GOMIS MASQUÉ, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO:Por el Procurador D. Antonio María de Anzizu Furest, actuando en nombre y representación de Hostal Empuries, S.A., se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña (TEARC), de fecha 24 de enero de 2008, desestimatoria de la reclamación económico-administrativa núm. 17/00860/2002, interpuesta por la representación de Boangui, S.A. contra el acuerdo del Jefe de la Dependencia de Inspección de la Delegación de Girona de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, de fecha 8 de julio de 2002, dimanante del acta de disconformidad, modelo A02, núm. 70567360, por el se acuerda practicar a dicha mercantil la liquidación definitiva con clave A1760002020001698, por el concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido, correspondiente al tercer trimestre de 1997, con una deuda tributaria a ingresar de 121.262,68 €, de los cuales 93.468,09 € corresponden a cuota y 27.794,59 € a intereses de demora.

SEGUNDO:Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO:Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO:En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia, atendida la complejidad del caso y al atenderse otros asuntos pendientes.

Fundamentos

PRIMERO:Alega en primer término la recurrente la prescripción del derecho de la Administración a determinar la deuda controvertida, por el transcurso del plazo de cuatro años desde el término del periodo voluntario de declaración del IVA del tercer trimestre de 1997 (20-10-1997), sin que se haya interrumpido del correr del cómputo de dicho plazo como consecuencia de que las actuaciones inspectoras, perdieron la eficacia para interrumpir la prescripción al haberse excedido el plazo máximo de duración, pues se iniciaron el 7 de marzo de 2001 y finalizaron el 11 de julio de 2002, esto es, 491 días, de los que habría que descontar 65 días (frente a los 135 días de interrupciones justificadas y dilaciones imputables al contribuyente considerados por la Inspección y el TEARC), lo que supone un periodo de duración superior a doce meses.

Análoga cuestión a la aquí planteada ya fue abordada en nuestra Sentencia núm. 922/2009, de 28 de septiembre, dictada en el recurso contencioso administrativo núm. 362/2006 , interpuesto por Boangui, S.A, contra la resolución del TEARC de la reclamación presentada contra la liquidación administrativa por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 1996 y 1997, objeto de las mismas actuaciones inspectoras. En dicha sentencia consideramos:

« La recurrente entiende que el periodo se refiere a un informe de valoración solicitado y después emitido por el Gabinete Técnico de la misma Agencia Tributaria, y que por lo tanto es computable por no tratarse de distinta Administración, y a una petición de informe al Ayuntamiento de Cornella en relación a la calificación de una finca que no aparece acreditada ni en cuanto la fecha de petición y de recepción, como dispone el art. 31 bis del Reglamento antes citado.

Sin embargo, en la diligencia de 28 de diciembre de 2001 se hace constar que a petición del representante de la sociedad las actuaciones se aplazan hasta el 13 de febrero de 2002, habiendo sido suscrita la diligencia leída y con conformidad del representante autorizado, sin que en la demanda se exponga o argumente nada al respecto.

Por otra parte, en la misma diligencia se informa del requerimiento a aquel Ayuntamiento, en tanto que en la posterior diligencia de 22 de mayo de 2002 se comunica la recepción el 23 de abril del informe solicitado.

Y si bien la Sala no comparte plenamente las consideraciones del T.E.A.R. en el sentido de que las diligencias hacen prueba del hecho conforme al art. 145 de la L.G.T . por cuanto toda vez que las diligencias constituyen un primer medio de prueba cuyo valor o eficacia ha de medirse a la luz del principio de libre valoración - STC 76/1990 - es preciso incorporar al expediente los documentos en que se formalizaron aquellas actuaciones de petición y recepción, a fin de contrastar, y por tanto valorar lo consignado en la diligencia, y además por la propia naturaleza documental de lo actuado. Incorporación que en este caso no se ha efectuado.

No obstante, resulta que unido al informe de valoración sí consta lo solicitado al Ayuntamiento, esto es la certificación del aprovechamiento urbanístico, que esta fechada a 18 de abril de 2002, de manera que tal fecha ha de tenerse como cierta a los efectos que aquí se trata, en decir de no computación del plazo de las actuaciones.

Y con tal fecha, que difiere solo en seis días con la de recepción invocada por la Administración resulta holgadamente cumplido el periodo de no computación que evita el transcurso de los doce meses.

Debiendo añadirse que la certeza de la fecha que consta en la certificación municipal no puede desvirtuarse por el hecho de que en el mismo día se produjera la alegada recepción y el informe que la recoge, toda vez que no puede deducirse de forma inequívoca o inexorable que la recepción, o en su caso la emisión, tuviere lugar con anterioridad, al caber la hipótesis razonable de que el Gabinete de valoración tuviera preparado su informe sin más que a falta de completar con el dato resultante del repetido certificado municipal.

Por otra parte, dilación imputable o no computación del plazo, no significa necesariamente que las actuaciones inspectoras hubieran de paralizarse, por lo que no puede prosperar la alegación que en este orden de ideas de presenta».

El mismo criterio hemos de reiterar en el presente caso para desestimar la prescripción que aquí se invoca. Tal y como alega el recurrente, las actuaciones se iniciaron el 7 de marzo de 2001, por lo que, en principio, debieran haber finalizado a lo más tardar el 7 de marzo de 2002, y finalizaron con la notificación de la liquidación, el 11 de julio de 2002, por lo que habrían durado 491 días (126 días después del 7 de marzo de 2002), pero deben descontarse los períodos de dilaciones imputables al contribuyente e interrupción justificada, de 127 días según lo antes razonado, por lo que las actuaciones inspectoras no excedieron del plazo máximo de duración y, en consecuencia, el plazo de prescripción de cuatro años iniciado a partir del 20 de octubre de 1997 se interrumpió el 7 de marzo de 2001, sin que llegara a completarse.

SEGUNDO:El primero de los motivos de impugnación que se contienen en la demanda relativos al fondo del asunto propugna la nulidad de la resolución impugnada y de la liquidación que confirma correspondiente al IVA, tercer trimestre, del ejercicio 1997, al no concurrir los requisitos legales de sujeción al impuesto, por tratarse de bien no afecto a la actividad empresarial ( art. 4 Ley 37/1992 ).

La liquidación impugnada hace constar que la Comisión Técnica de Acuerdos-Comisión Análisis IVA-ITP se pronunció en el sentido de que la transmisión en cuestión se halla sujeta a IVA, no estando sujeta al concepto Transmisiones Patrimoniales Onerosas. Por su parte, la resolución del TEARC objeto de impugnación destaca en su fundamento de derecho 5 la existencia del expediente de devolución de ingresos indebidos, tramitado por la Oficina Liquidadora correspondiente, por el ITP, concepto transmisiones patrimoniales onerosas, y que había sido satisfecho por los adquirentes del inmueble.

Acerca de la afección del inmueble a la actividad empresarial ya nos hemos pronunciado en nuestra citada Sentencia núm. 922/2009, de 28 de septiembre (recurso contencioso administrativo núm. 362/2006 ), diciendo en el Fundamento de Derecho Quinto:

«La consideración como procedente, o no, de la aplicación de régimen de diferimiento por reinversión y corrección monetaria en enajenación de la finca, resulta nítidamente centrada por la Administración y la recurrente.

Conforme a los artículos 15 y 21 de la Ley 43/1995 , del Impuesto sobre Sociedades, ello dependerá de la calificación como inmovilizado material de la finca, lo que exige discernir si la misma y en relación a su función en el proceso productivo, se encontraba vinculada a la empresa de una manera permanente o por el contrario, estaba destinada a transformarse en disponibilidad financiera a través de la venta como actividad ordinaria, conforme a la concrección de las Normas de Adaptación del Plan General de Contabilidad a las Empresas Inmobiliarias, aprobadas por Orden de 28 de diciembre de 1994.

Se trata en primer término, de apreciar el destino previsible en atención al objeto social constituido por 'las operaciones típicas del tráfico inmobiliario, esto es, la adquisición, urbanización, promoción, construcción, enajenación, arriendo (excepto el arrendamiento financiero) y explotación de bienes inmuebles.'

Tal destino previsible no puede establecerse en función de la operación o situación del bien finalmente consumada, esto es de su venta, en la medida en que no cabe excluir que estando afectado el proceso productivo de forma duradera sin embargo por decisión empresarial y en función de la posibilidad u oportunidad de obtención de beneficios, se proceda a su enajenación.

Pero por lo mismo no cabe establecer su categoría de inmovilizado por el mero hecho de que el bien haya permanecido por tiempo significativamente prolongado como patrimonio empresarial: es necesario que su permanencia obedeciera su afectación al proceso productivo; y de hecho las existencias quedan excluidas aún cuando estarán invendidas.

Aún más, se trata, en segundo término, y como ha expresado un acreditado tratadista y consumado práctico en la materia de que 'Quedan excluidos los elementos patrimoniales que no son productores de rendimientos. Esta exclusión fiscal plantea el problema de la calificación que haya de darse a aquellos activos que no están afectados al proceso productivo, o a la obtención de rendimientos, sino a finalidades meramente especulativas (ej. solares o pisos adquiridos para tal fin)'.

En el presente caso resulta que la finca en cuestión fue aportada a la sociedad en su Constitución en 1989; que, según resulta del acta, la sociedad no figura dada de alta en ningún epígrafe del IAE y la única operación efectuada durante el periodo objeto de comprobación consistió en la venta del terreno; y por último que fue enajenada por la sociedad a sus socios por un precio que resultó ser inferior al de mercado -según se razonara después-.

Así pues, la finca no estaba afecta a proceso productivo alguno -arriendo, urbanización, construcción o explotación, ni la decisión de venta obedecía a la lógica empresarial de obtención de beneficio social propiciado por la oportunidad.

La resolución de la Inspección repite una y otra vez que 'no cabe duda' en cuanto al destino previsible de la finca, como de venta.

Añadimos aquí que no sólo este, sino que la finalidad aparece como especulación, lo que permite, además, rechazar de plano la paradoja que se plantea en la demanda para sostener su tesis, esto es que si la sociedad no desarrollo una actividad económica efectiva no cabe calificar a la finca como existencias».

Se trata, pues, de finca aportada a la sociedad en su constitución en 1989; de sociedad que no figura dada de alta en ningún epígrafe del IAE; y de que la única operación efectuada durante el periodo objeto de comprobación consistió en la venta del terreno. Por tanto, la finca no estaba afecta a proceso productivo alguno, ni la decisión de venta obedecía a la lógica empresarial de obtención de beneficio social propiciado por la oportunidad.

En tal supuesto es aplicable, a juicio de la Sala, la doctrina contenida en la Consulta Vinculante de la DGT nº V1703-06, de 30 de agosto de 2006, que, en relación con los arts. 4 y 5 de la Ley 37/1992 , y en supuesto en el cual la entidad mercantil consultante era también una sociedad patrimonial dedicada exclusivamente a la mera tenencia de bienes inmuebles y la cuestion planteada se refiere a la sujeción al IVA de la transmisión de los bienes inmuebles de su propiedad, transcribe los citados preceptos de la Ley 37/1992, así como los arts. 92.2 y 94 de la misma Ley , y añade:

«3. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en su sentencia de 20 de junio de 1991 (asunto C-60/90 ) ha señalado que no tiene la condición de sujeto pasivo del Impuesto sobre el Valor Añadido y no tiene derecho a deducir, según el artículo 17 de la Sexta Directiva, una sociedad holding cuyo único objeto es la adquisición de participaciones en otras empresas, sin que dicha sociedad intervenga directa ni indirectamente en la gestión de estas empresas, sin perjuicio de los derechos de que sea titular dicha sociedad holding en su calidad de accionista o socio. Esta jurisprudencia se basa, fundamentalmente, en la consideración de que la mera adquisición de participaciones financieras en otras empresas no constituye actividad económica a efectos de la Sexta Directiva.

El mismo Tribunal, en su sentencia de 6 de abril de 1995 (asunto C-4/94 ) ha señalado que para proceder a la deducción del Impuesto sobre el Valor Añadido soportado por la adquisición o importación de bienes o servicios, tales bienes o servicios 'deberán estar directa e inmediatamente relacionados con las operaciones sujetas al impuesto', señalando además que 'a este respecto, es indiferente la finalidad última que el sujeto pasivo pretenda alcanzar'. En este sentido, la sentencia de 22 de junio de 1993 del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (asunto C-333/91 ) señala que 'el derecho a la deducción debe aplicarse de tal forma que, en la medida de lo posible, su ámbito de aplicación corresponda a la esfera de las actividades profesionales del sujeto pasivo' señalando además que 'al no ser contraprestación de ninguna actividad económica, la percepción de dividendos no está comprendida dentro del ámbito de aplicación del IVA'. En su sentencia de 6 de febrero de 1997 (asunto C-80/95 ), el Tribunal de Justicia ha abundado en estas consideraciones, entendiendo que 'la mera adquisición de participaciones financieras en otras empresas no constituye una explotación de un bien con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo, ya que el eventual dividendo, fruto de esta participación, es resultado de la mera propiedad del bien' y que 'la mera adquisición en propiedad y la mera tenencia de obligaciones, que no contribuyen a otra actividad empresarial, y la percepción del rendimiento de las mimas, no deben considerarse actividades económicas que confieran al autor de dichas operaciones la condición de sujeto pasivo'.

4. Por otra parte, el carácter empresarial de las sociedades patrimoniales ha sido objeto de contestaciones anteriores evacuadas por este Centro Directivo (contestaciones de 15-12-2003, Nº 2225-03 o de 27-07-2005, Nº V1583-05) en las que se ha concluido tal condición en la medida en que las sociedades consultantes tenían por objeto la compraventa y el arrendamiento de edificaciones, actividades expresamente recogidas en el artículo 5 de la Ley 37/1992 .

5. De conformidad con lo expuesto, este Centro Directivo considera ajustada a Derecho la siguiente contestación a la consulta formulada

Primero.- A la vista de lo anterior, teniendo en cuenta la jurisprudencia dictada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en relación con las sociedades holding y su derecho a deducir el Impuesto sobre el Valor Añadido soportado, así como la consideración que dicho Tribunal ha efectuado de la percepción de dividendos como supuesto 'no comprendido dentro del ámbito de aplicación del IVA' y, en particular, su exigencia de que para proceder a la deducción debe existir una relación 'directa e inmediata' entre los bienes y servicios adquiridos y por los que se soporta el impuesto y la realización de operaciones sujetas al mismo, hay que concluir que las cuotas del Impuesto sobre el Valor Añadido soportadas por la sociedad consultante, sociedad patrimonial que no realiza operación sujeta alguna al ser su objeto social la mera tenencia de bienes inmuebles, no pueden ser deducidas por dicha consultante.

Segundo.- No pudiendo predicarse de la consultante la condición de empresario o profesional a los efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido, no estará obligada a cumplir con las obligaciones formales establecidas en el artículo 164 de la Ley 37/1992 , no estando obligado a la presentación periódica de las declaraciones-liquidaciones del Impuesto.

Tercero.- La entrega de bienes inmuebles por la entidad consultante, en tanto concurran las circunstancias analizadas en los apartados anteriores de la presente contestación, en particular, cuando no pueda atribuirse a la misma la condición de empresario o profesional por tener por objeto exclusivo la mera tenencia de bienes inmuebles sin el propósito o la intención de destinarlos al desarrollo de una actividad económica, no se encontrará sujeta al Impuesto al no concurrir la totalidad de requisitos a que se refiere el artículo 4.uno de la Ley 37/1992 ».

A juicio de la Sala, el criterio contenido en esta Consulta Vinculante es plenamente aplicable a la sociedad recurrente, cuya actividad exclusiva era -tal como concluímos en nuestra citada sentencia 922/2009 - la mera tenencia de bienes inmuebles sin el propósito ni la intención de destinarlos al desarrollo de ninguna actividad económica. No es obstáculo a tal conclusión que el objeto social de la recurrente comprendiera formalmente otras actividades, debiéndose estar a su objeto o actividad real y efectiva, esto es, la mera tenencia de bienes.

Tampoco cabe comparir las escuetas consideraciones del acuerdo de liquidación al respecto, que parte, como no podía ser de otra forma, de que cuando nos encontramos ante la transmisión de un bien inmueble efectuada por quien, aun siendo empresario, el bien transmitido no forme parte de su patrimonio empresarial, estaremos ante una operación sujeta al ITP, modalidad transmisiones patrimoniales onerosas. Aunque de acuerdo con el art. 5.1.b) de la Ley 37/1992 , las sociedades mercantiles se reputan empresarios en todo caso, no concurre el otro presupuesto para la sujeción al IVA, pues la entrega de los bienes no se lleva a cabo en el ejercicio de su actividad empresarial (como dijimos en nuestra repetida sentencia 922/2009 , «la finca no estaba afecta a proceso productivo alguno -arriendo, urbanización, construcción o explotación-, ni la decisión de venta obedecía a la lógica empresarial de obtención de beneficio social propiciado por la oportunidad»).

Obviamente, por fin, el referido acuerdo de la Comisión Técnica de Acuerdos-Comisión Análisis IVA-ITP (que únicamente consta referenciado y ejecutado por la Oficina Liquidadora de Hospitalet: folios 1 a 6 del anexo 2 al folio 65 del expediente de gestión), no resulta vinculante ni para la recurrente (a la que ni siquiera se le notificó) ni para esta Sala.

En consecuencia, el recurso habrá de ser estimado, sin necesidad de analizar los demás motivos de impugnación vertidos en la demanda.

TERCERO:En virtud de lo expuesto, es obligada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70.2 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, la estimación del presente recurso contencioso-administrativo, por no ser conforme a derecho la resolución a que se refiere el mismo; sin que se aprecien méritos para una especial condena en costas, a tenor de lo previsto en el artículo 139.1 de la misma Ley 29/1998 , en su redacción originaria aplicable al caso.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo número 495/2008, promovido contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña de la reclamación económico-administrativa núm. 17/00860/2002, y la ANULAMOS, por no ajustarse a derecho, declarando igualmente nula y sin efecto la liquidación a que se refiere; sin hacer especial condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevar aquélla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.