Sentencia Administrativo Nº 156/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 215/2013 de 16 de Febrero de 2016

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 215/13

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A NUM. 156/16

En la ciudad de Valencia, a 17 de febrero de 2016.

Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTIN, Presidente, don JOSE BELLMONT MORA, doña ROSARIO VIDAL MAS, don EDILBERTO NARBON LAINEZ y DOÑA BEGOÑA GARCIA MELENDEZ, Magistrados, el Rollo de apelación número 215/13, interpuesto por la Procuradora DOÑA CELIA SIN SANCHEZ, en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE SAN VICENTE DEL RASPEIG y asistido por su Letrado, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Alicante, en fecha 14.1.13, en el recurso Contencioso-Administrativo 257/12 ,a instancias de la Procuradora DOÑA PILAR IBAÑEZ MARTI, en nombre y representación de ENRIQUE ORTIZ E HIJOS CONTRATISTAS S.A., asistido del Letrado don PEDRO MARIA GARCIA CAPDEPON, siendo Ponente la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el Fallo de la sentencia:

'1.- Que debo estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por ENRIQUE ORTIZ E HIJOS CONTRATISTA DE OBRAS SA, frente a la resolución del AYUNTAMIENTO DE SAN VICENTE DEL RASPEIG, referida en el encabezamiento de la presente resolución, acto administrativo que se modifica, en el sentido de reconocer el derecho de la demandante al percibo de la cantidad de 636.307,42 euros, en concepto de revisión de precios, adicional al importe ya reconocido de 267.953,95 euros.'

La Resolución a que hace referencia es ' la desestimación presunta del recurso de reposición contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de San Vicente del Raspeig de 28 diciembre 2011 que acuerda lo siguiente: 1) Aprobar la revisión de precios de las obras de construcción del nuevo equipamiento municipal y concesión de obra pública de aparcamiento subterráneo de vehículos, por importe de 267.953,95 euros, IVA incluido; 2) Autorizar a disponer del gasto por importe de 267,953,95 euros, con cargo a la aplicación presupuestaria correspondiente.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 16-2-16 .

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que la sentencia apelada, en primer lugar, infringe la doctrina de los actos propios que impide al contratista, al tiempo de la liquidación del contrato, solicitar la revisión de los precios en su día consentidos. En segundo lugar, vulneración de las reglas sobre distribución de la carga de la prueba puesto que la demandante-apelada aportó un escrito de uno de sus apoderados para acreditar el importe de la revisión, que la sentencia acoge sin más, pese a la falta de prueba sobre el mismo y la alegación en este sentido de la contestación a la demanda, como tampoco se aborda la cuestión relativa a si las unidades introducidas ex novo en el 2º modificado se valoraron a los precios vigentes al tiempo del pacto o al de la adjudicación. En tercer lugar, invoca incongruencia omisiva o por error ya que la sentencia no tiene en cuenta las circunstancias de hecho que fueron alegadas, tales como la duración del contrato principal (17 meses), que el mismo sufrió dos modificaciones con los correspondientes incrementos aceptados expresamente; que la duración total fue de 21 meses; que la revisión de precios se aplicó con la certificación final o adicional a la liquidación; que es un contrasentido que se preste conformidad a la modificación y después se reclame revisión de precios, sin que la misma se pueda aplicar teniendo en cuenta el importe total del contrato; que la Resolución objeto de impugnación es conforme a lo dispuesto en el art. 106.3 del RGLCAP y al criterio de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa.

La demandante-apelada se opone, en primer lugar, porque la apelante se limita a reproducir literalmente los fundamentos de derecho de su contestación a la demanda, lo que no puede constituir un recurso de apelación. En cuanto a la doctrina de los actos propios, no puede ser invocada porque como ya se alegó en la instancia, la fijación del precio no fue contradictoria, por lo que no fue aceptada en ningún momento por la contratista; niega la vulneración de las normas sobre la carga de la prueba e invoca la inmediatez del juez de instancia frente la apreciación del juzgador ad quem, considerando además que los documentos en ningún caso fueron impugnados por razones técnicas y fue la Corporación apelante la que excluyó del debate procesal la cuantificación del importe de la revisión de precios.

Destaca que sí se ha probado documentalmente en autos que los precios aplicados han sido los correspondientes a la fecha de adjudicación. Rechaza que los informes municipales puedan tener el mismo valor en procesos donde la Corporación es parte y en los que no ( STS31-12-96 ) y analiza, por último, el contenido propio de la incongruencia omisiva que va ligada a las pretensiones de las partes, pero no a la totalidad de sus alegaciones.

SEGUNDO.-La sentencia de instancia, tras establecer como probados la adjudicación el 26-10-05 de la citada obra por importe de 5.496.935,75 euros, IVA no incluido; la existencia de dos modificaciones, una por valor de 40.673,25 euros y, otra, por valor de 2.064.772,34 euros (precio global del contrato por importe de 7.561.708,09 euros) y que la modificación estaba prevista en la cláusula 11ª del Pliego de Cláusulas Jurídico-Administrativas conforme al artículo 103 del TRLCAP y la fórmula prevista en el apartado 1.6 del Pliego de Condiciones Técnicas Complementarias, centra el debate en que la demandante entiende que el importe de la revisión de precios es de 904.261,37 euros; frente a los 267.953,95 euros, IVA incluido reconocidos en la Resolución recurrida y tras destacar lo dispuesto en el artículo 106.3 del RGLCAP ' Tendrá lugar la revisión de precios del importe que represente el adicional de liquidación, una vez deducido el 20% de la variación positiva o negativa experimentada en el presupuesto vigente como consecuencia de la liquidación y haya transcurrido un año desde la adjudicación'señala:

'....la cuestión controvertida reside, exclusivamente, en determinar si la revisión de precios debe alcanzar o no a las nuevas unidades de obra contenidas en la segunda modificación de las obras adjudicadas la mercantil recurrente'

Se remite a continuación la sentencia a la invocación que ambas partes hacen de la STSJCV 1203/2006 de 27 junio para concluir que:

' La Sala, al analizar el modificado, distingue entre unidades de obra cuyo precio viene contenido en el contrato y, unidades de obra, introducidas ex novo, unidades que no deben tener equivalente en el contrato inicial. Hasta ahí, ambos litigantes coinciden. Ahora bien, el paso siguiente es determinar cuál es el valor que se ha dado a cada una de las unidades de obra introducidas en el modificado que nos ocupa, es decir, el valor al tiempo de adjudicar la obra o el valor de la unidad al tiempo de ejecutar el modificado. Como no puede ser de otra manera, en el primer caso, las nuevas unidades de obra introducidas ex novo en el modificado, tendrían cabida dentro de la revisión de precios del contrato, mientras que, en el segundo caso, no sería posible incluir esas unidades de obra en el modificado, siempre y cuando no concurran los requisitos previstos en la normativa de contratación que rige la revisión de precios. Por eso, el fragmento traído a colación por la mercantil recurrente, precisa que los precios del modificado se incluirán en la revisión de precios si los mismos son los originales del contrato.

Llegados a este punto, es preciso tener en cuenta el contenido del documento 3 del escrito de demanda, en el que al tratar del modificado, la Generalitat precisa lo siguiente: Las unidades de obra que no sufre modificación conservarán los precios originales. Las unidades de obra nuevas, basarán sus precios en los precios unitarios integrados en el contrato y en cualquier caso, en los costes correspondientes a la fecha en que tuvo lugar la adjudicación ( artículo 158.1 del Reglamento de LCAP ). Adjuntándose el acta de precios contradictorios firmada por la dirección facultativa y el contratista.

Del tenor literal de dicho documento, queda acreditado, que los precios de las nuevas unidades de obra, debían ser los correspondientes a la fecha en que tuvo lugar la adjudicación. En tal caso, la sentencia del TSJ que citan ambas partes en sus escritos rectores del procedimiento, concluye que el modificado puede ser objeto de la revisión de precios si los nuevos precios coinciden con los del contrato originario.

Todo lo expuesto, conlleva estimar el recurso, reconociendo el derecho de la mercantil recurrente a percibir la cantidad que reclama en concepto de revisión de precios.'

TERCERO.-Visto el planteamiento del presente recurso de apelación y el contenido de la sentencia, debemos destacar, inicialmente, que sí es cierto que hemos señalado reiteradamente que no puede constituir objeto de un recurso de Apelación la sola impugnación del acto administrativo sobre el que recae, reproduciendo las alegaciones de la instancia, con argumentos que habiendo sido razonadamente rechazados en la sentencia, son simplemente reproducidos, sin que la parte apelante invoque fundamento alguno contra la misma, que es la que constituye el objeto de este recurso.

Y a este pronunciamiento se ha llegado en aplicación de la doctrina Jurisprudencial al respecto, así, entre otras muchas, señala el Tribunal Supremo en sentencia de 22.12.98 que ' El recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es la que ha de servir de base para la pretensión sustitutoria del pronunciamiento recaído en primera instancia.La jurisprudencia de esta Sala... ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem', la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión revocatoria, que requiere la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que ésta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación, lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara sentencia en el sentido que se produjo... La reproducción por el apelante en su escrito de alegaciones ... de los fundamentos de derecho expresados, en la demanda ante el Tribunal 'a quo', sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada, por lo que al ser recurridos en apelación los pronunciamientos del Tribunal de instancia, la mera repetición de lo expresado en la demanda, ignora tales pronunciamientos, eludiendo todo análisis crítico en torno a los mismos, lo que conduce a la desestimación del recurso de apelación, al no ser apreciada en la cuestionada sentencia, ninguna infracción legal manifiesta que pudiera y debiera ser corregida en su caso, sin menoscabo del carácter rogado del proceso contencioso administrativo.'

Ahora bien, esto no significa -en ningún caso- que la parte no pueda reproducir sus argumentos cuando, en un caso como el presente, lo que está sosteniendo -entre otros motivos- es precisamente, la incongruencia omisiva al no hacer mención la sentencia a motivos de impugnación formulados en la instancia, en cuyo caso, difícilmente puede la parte modificar unas alegaciones si -como dice- no han merecido análisis y resolución en la sentencia, por tanto, estos criterios no son de aplicación al presente caso.

En segundo lugar y con carácter previo igualmente y en torno a las alegaciones de la apelada sobre las posibilidades de la Sala de analizar la prueba frente a la apreciación llevada a cabo por el Juzgador a quo, tan sólo destacar que si la sentencia contiene una argumentación de naturaleza estrictamente jurídica, al entender que no hay cuestión fáctica debatida, de no ser cierta esta premisa, tampoco sería válida la alegación formulada.

En torno a este extremo y puesto que ha sido cuestionado por las partes, sí debemos destacar que la contestación de la demanda, expresamente señala que ' Basta ahora subrayar que no existe controversia alguna entre las partes en cuanto a las circunstancias de hecho; la controversia suscitada es de carácter meramente jurídico y deriva de la diferente interpretación que sostenemos sobre el régimen jurídico aplicable a la revisión de precios que aquí se discute.'

Y por tanto, si no se cuestiona la concreta cuantía reclamada en la demanda, a diferencia de lo que parece entender la demandada-apelante, la demandante no tiene que llevar a cabo prueba alguna al respecto porque no es un hecho controvertido y no lo es aún cuando se cuestionara en documentos técnicos del expediente, lo que no basta para haber omitido cualquier tipo de oposición al respecto en el proceso judicial, porque impide al órgano jurisdiccional pronunciarse sobre este extremo que, además y como acabamos de ver, ha sido expresamente excluido del debate en la contestación de la demanda.

Sentado esto y centrada la cuestión en la controversia jurídica, la sentencia de instancia aplica, efectivamente, los criterios establecidos por esta misma Sala y Sección que, en esencia, reproducen lo dispuesto en el art. 158.1 del Real Decreto 1098/2001, RGLCAP , ' 1.Cuando se juzgue necesario emplear materiales o ejecutar unidades de obra que no figuren en el proyecto, la propuesta del director de la obra sobre los nuevos precios a fijar se basará en cuanto resulte de aplicación, en los costes elementales fijados en la descomposición de los precios unitarios integrados en el contratoy, en cualquier caso, en los costes que correspondiesen a la fecha en que tuvo lugar la adjudicación', tras sentar además que sí fueron aceptados por la parte apelada porque así se desprende del documento nº8 de la contestación a la demanda, cosa lógica por lo demás porque con independencia de la mayor o menor ortodoxia en el procedimiento para la modificación contractual, sólo esta aceptación permite el modificado que, de otra forma, debe ser encargado a otro contratista según señala el art. 146 del RDL 2/2000 TRLCAP ' 2.Cuando las modificaciones supongan la introducción de unidades de obra no comprendidas en el proyecto o cuyas características difieran sustancialmente de ellas, los precios de aplicación de las mismas serán fijados por la Administración, a la vista de la propuesta del director facultativo de las obras y de las observaciones del contratista a esta propuesta en trámite de audiencia, por plazo mínimo de tres días hábiles. Si éste no aceptase los precios fijados, el órgano de contratación podrá contratarlas con otro empresario en los mismos precios que hubiese fijado o ejecutarlas directamente.'

En consecuencia de todo ello y por los acertados fundamentos de la sentencia apelada que han sido aquí reproducidos y que se aceptan en su totalidad, debemos desestimar el presente recurso de apelación y confirmar íntegramente la sentencia apelada.

CUARTO.-Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que en las demás instancias (es decir, salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que se aprecien circunstancias para su no imposición, lo que no concurre en el presente caso, por lo que procede imponerlas al mismo.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La desestimación del recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora DOÑA CELIA SIN SANCHEZ, en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE SAN VICENTE DEL RASPEIG y asistido por su Letrado, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Alicante, en fecha 14.1.13, en el recurso Contencioso- Administrativo 257/12 confirmando la misma en todas sus partes.

2) La imposición de las costas causadas en el presente expediente a la parte apelante, si bien se limita su importe a unos honorarios de 375 euros por el concepto de defensa y 133,75 por la representación.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.