Encabezamiento
Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Tarragona
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Procedimiento abreviado 294/2018 -D
Materia: Extranjería
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Concepto: 4221000094029418
Parte recurrente/Solicitante/Ejecutante: Higinio
Procurador/a: Josep Farre Lerin
Abogado/a: Isabel Maria Fernandez Camafort
Parte demandada/Ejecutado: SUBDELEGA DEL GOBIERNO EN TARRAGONA
Procurador/a:
Abogado/a:
Abogado/a del Estado
SENTENCIA Nº 156/2019
Magistrado: Guillermo Peral Fontova
Tarragona, 9 de agosto de 2019
Vistos por mí, Guillermo Peral Fontova, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 1 de Tarragona, los autos de procedimiento contencioso- administrativo tramitados entre las partes que figuran en el encabezamiento de esta resolución, en la función jurisdiccional que me confiere la Constitución y en nombre de S.M. el Rey, he dictado la presente con arreglo a los siguientes
Antecedentes
PRIMERO.-El presente recurso lo ha interpuesto el/la Procurador/a Josep Farre Lerin, en nombre y representación de Higinio , contra la Resolución de fecha 23 de mayo de 2018 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Tarragona que resuelve inadmitir a trámite la solicitud de autorización de Residencia por Circunstancias Excepcionales presentada por Higinio en el expediente núm. NUM000 .
SEGUNDO.-El recurso fue admitido a trámite y las partes fueron convocadas a celebración de juicio, el cual tuvo lugar el día señalado, con la presencia de la partes comparecidas que constan registradas, quedando las actuaciones, después de la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, vistas para sentencia.
TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Fundamentos
PRIMERO.-La parte actora impugna la resolución de la Subdelegación del Gobierno de Tarragona por la que se deniega la residencia temporal por circunstancias excepcionales, al ser madre de un menor español. Alega el recurrente que cumple los requisitos legales para acceder a tal permiso.
El Abogado del Estado ha mostrado su oposición a la demanda, solicitando la confirmación de la resolución administrativa en todos sus extremos.
SEGUNDO.- La Constitución Española establece en su artículo 19 que'Los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional.
Asimismo, tienen derecho a entrar y salir libremente de España en los términos que la ley establezca. Este derecho no podrá ser limitado por motivos políticos o ideológicos.'
Este derecho fundamental se encuentra circunscrito a los españoles, esto es, a quienes ostenten la nacionalidad española. Sin embargo, el art. 13 de la Constitución establece asimismo que'1. Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los tratados y la ley.'A fin de dar cumplimiento a los mandatos constitucionales, se regulan las materias relativas al estatuto de los extranjeros en nuestro país en la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, objeto de numerosas reformas, y desarrollada reglamentariamente, actualmente por el Real Decreto 557/2011.
Esta Ley Orgánica establece en su art. 3 que '1. Los extranjeros gozarán en España de los derechos y libertades reconocidos en el Título I de la Constitución en los términos establecidos en los Tratados internacionales, en esta Ley y en las que regulen el ejercicio de cada uno de ellos. Como criterio interpretativo general, se entenderá que los extranjeros ejercitan los derechos que les reconoce esta Ley en condiciones de igualdad con los españoles.
2. Las normas relativas a los derechos fundamentales de los extranjeros serán interpretadas de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias vigentes en España, sin que pueda alegarse la profesión de creencias religiosas o convicciones ideológicas o culturales de signo diverso para justificar la realización de actos o conductas contrarios a las mismas.'
TERCERO.- En el presente caso, concurren dos interpretaciones legales que colisionan, y que obligan a tomar una decisión basada en la primacía del Derecho comunitario. En efecto, nos hallamos ante la segunda petición de un permiso de residencia de carácter extraordinario, que como regla general no es posible (así, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 7 de julio de 2016 o Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada) de 26 de junio de 2017 ), y de otra parte la aplicación de la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea C-34/09 , Ruiz Zambrano, sobre permanencia en territorio de la Unión de progenitor de menor ciudadano.
Esta ponderación, en un caso prácticamente idéntico, la efectúa la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra 517/2016, de 30 de noviembre , cuyo Fundamento Segundo, resolutivo, se reproduce:'La sentencia, después de citar el contenido del artículo 124 del R.D. 557/2012 , sobre la autorización de residencia por razón de arraigo familiar, declara el carácter excepcional de dicha autorización, y que conforme al artículo 130, la intención del legislador es que estas autorizaciones sean simplemente el inicio de la regularización o normalización del extranjero que, posteriormente, puede acceder a un permiso de residencia y trabajo, como hizo el recurrente; añadiendo: 'Es cierto que al cabo de los años se han reproducido las circunstancias excepcionales, pero no lo es menos que de concederse el permiso excepcional una segunda vez estaríamos obteniendo mediante la aplicación de una norma un resultado contrario al ordenamiento jurídico, que no es otra cosa que la definición del fraude de ley, y que es lo que hace el recurrente en este caso, que solicita la autorización excepcional cuando conoce la denegación de la renovación de la autorización de residencia y trabajo, ya que la primera se solicitó el 26 de mayo de 2015, mientras que la denegación de renovación es de fecha 2 de marzo de 2015.'
Ahora bien, no obstante el carácter excepcional que se da a este tipo de residencia, deben valorarse las concretas circunstancias que concurren en el presente caso y que, ya adelantamos, han de llevar a la estimación del recurso de apelación.
Así el apelante, de nacionalidad brasileña, obtuvo en su día autorización de residencia por razones de arraigo familiar (concretamente el 19 de abril de 2012, con validez hasta el 18 de abril de 2013), por ser padre de menor español.
A continuación, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 130 del R.D. 557/2012 , obtuvo una autorización de residencia y trabajo, y es al solicitar la renovación de esta última cuando se le deniega por no cumplir los requisitos legales, y concretamente, por haber cotizado solo 72 días (entre el 19/04/2013 y el 30/06/2013), estando desde el 1/07/2013 hasta el 2/10/2013, y desde el 3/11/2013 hasta el 30/12/2013 percibiendo subsidio de desempleo, sin ejercer ninguna actividad laboral y no figurar de alta en la actualidad. Por ello, y dado que su hijo de nacionalidad española sigue siendo menor de edad, y convive con él, es por lo que solicita una nueva autorización de residencia por arraigo familiar.
Esta Sala es consciente del criterio seguido por otros Tribunales Superiores de Justicia que han venido a declarar el carácter extraordinario de este tipo de autorización, llegando a la conclusión de que, atendiendo a su especial naturaleza y a las circunstancias que motivan su otorgamiento, únicamente se puede conceder una vez por el mismo motivo. Así, la STSJ (sede Granada), Sección 1ª, en su sentencia 1637/2016, de 13 de junio de 2016 (rec. 647/2015 ) declara: 'no es posible volver a solicitar el mismo tipo de autorización de residencia por circunstancias excepcionales en sucesivas ocasiones y sobre la base del mismo presupuesto de hecho -en el caso que nos ocupa, por razón de que los padres del solicitante fueron españoles de origen- pues se trata de una circunstancias que siempre concurriría en el solicitante, por lo que la interpretación ofrecida por la actora equivaldría, en este supuesto, a una autorización de residencia con carácter permanente, que mal se compadece con su carácter excepcional'.
En igual sentido la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Galicia, de 5 noviembre 2014 , que tras citar el art. 130 del RD 557/2011 (LA LEY 8579/2011) , concluye que 'En consecuencia, aplicando esta normativa al supuesto enjuiciado, hemos de concluir que no cabe hablar de renovación de autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepciones por razón de arraigo familiar, toda vez que, de conformidad con lo señalado en el artículo 130.4 antes transcrito, en relación el artículo 202, la vía a elegir por la recurrente es el acceso a la situación de residencia o a la de residencia y trabajo, cuando lleve un año o más en España en situación de residencia temporal por circunstancias excepcionales.
Y en el caso de autos, la demandante con anterioridad a formular la solicitud que nos ocupa, ya había deducido y obtenido otra por idéntico motivo. De ahí que no sea admisible tal pretensión pues, en otro caso, se estarían concediendo o renovando autorizaciones temporales por la misma razón, con lo que se estaría privando a éstas del carácter excepcional que las justifica y burlando su específica finalidad.
En idéntico sentido se pronuncia la STSJ Región de Murcia Sala de lo Contencioso-Administrativo de 22 enero 2016 , que concluye que 'De ello se deduce claramente que no cabe solicitar un segundo permiso de residencia excepcional por el mismo motivo de arraigo familiar una vez extinguido el primero y ello dado el carácter excepcional del mismo, debiendo el interesado en su caso solicitar, dentro de los plazos antes indicados, el correspondiente permiso de residencia o de residencia y trabajo al que alude el artículo 202 del Reglamento y acreditar, en su caso, el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 71, pues de admitir lo contrario se estaría vaciando de contenido el procedimiento legalmente establecido para la renovación de dichos permisos y eludiéndose el cumplimiento de los requisitos exigidos por el art. 71 del Real Decreto 557/2011 (LA LEY 8579/2011) para el cambio de la situación de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar a las situaciones de residencia, residencia y trabajo o residencia con exceptuación de la autorización de trabajo'.
No obstante lo anterior, y precisamente por la especial circunstancia que acontece en el presente caso, tener un hijo menor de edad español, consideramos que debe aplicarse la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 11 de marzo de 2011, en relación al artículo 20 del TFUE (LA LEY 6/1957) , conforme a la cual dicho precepto debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro, por un lado, deniegue a un nacional de un Estado tercero, que asume la manutención de sus hijos de corta edad, ciudadanos de la Unión, la residencia en el Estado miembro de residencia de éstos, del cual son nacionales, y, por otro, deniegue a dicho nacional de un Estado tercero un permiso de trabajo, en la medida en que tales decisiones privarían a dichos menores del disfrute efectivo de la esencia de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión.
Y es que en el presente caso el ahora apelante no tiene otro modo de obtener la residencia en España, y por tanto, permanecer junto a su hijo menor de edad, sino a través de una nueva autorización de residencia por arraigo familiar; pues pese a que en la resolución administrativa se deniega la residencia por arraigo familiar sin perjuicio de que pueda solicitar la residencia por arraigo social (es decir, se deniega la primera porque ya obtuvo otra anteriormente, pero dejando abierta la posibilidad de que podría concedérsela por arraigo social), lo cierto es que esta última tampoco podría obtenerla en atención a los datos obrantes, por no darse los requisitos que establece el artículo 124.2 del citado Reglamento.
El artículo 130 del Reglamento se refiere al régimen de las prórrogas, las cuales prevé con carácter excepcional pues es preferible obtener otro tipo de autorizaciones si fuera posible; pero no impide ni prohíbe solicitar dos veces esa autorización por circunstancias excepcionales, más cuando en este caso el solicitante obtuvo un permiso de residencia y trabajo cuya renovación se le ha denegado
Hacemos nuestro el criterio que sobre esta cuestión tiene establecido la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Canarias (sede Santa Cruz de Tenerife) en su sentencia 33/2016, de 22 de enero de 2016 (rec. 155/2015 ) en los siguientes términos:
'La relevancia de que la recurrente sea madre de una niña de nacionalidad española, no obstante, debe ser tenida en cuenta. Sobre la misma se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, Sección 5ª, de 26 de enero de 2005 (recurso 1164/2011 ). La sentencia examina una resolución de expulsión de una ciudadana extranjera madre de un niño de nacionalidad española, en nuestro caso la salida obligatoria que conlleva la denegación de la autorización solicitada en aplicación del artículo 28 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (LA LEY 126/2000) .
Resulta pertinente reproducir lo que refiere su fundamento de derecho sexto 'in fine':
'La existencia de ese hijo español es fundamental para la resolución de este recurso de casación, si se tienen en cuenta las siguientes ideas:
1ª.- La Constitución Española establece como principios rectores de la política social el de la protección social, económica y jurídica de la familia (art. 39.1), así como el de la protección integral no sólo de los hijos, sino también de las madres ( art. 39.2 ).
En consecuencia con ello, el artículo 11.2 de la Ley 1196, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, dispone que serán principios rectores de la actuación de los poderes públicos los siguientes: a) La supremacía del interés del menor; b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés, y c) Su integración familiar y social.
Así pues, puede decirse que, aunque no esté literalmente dicho en las normas (aunque sí lo está en su espíritu), el primer derecho del hijo menor de edad es estar, crecer, criarse y educarse con su madre. Se trata de un derecho derivado de la propia naturaleza, y, por lo tanto, más fuerte y primario que cualquier otro derecho de configuración legal. Por lo demás, es un derecho que tiene sus reflejos en concretos preceptos del ordenamiento jurídico (v.g., ) , que obliga al padre y a la madre, aunque no ostenten la patria potestad, a velar por sus hijos y prestarles alimentos; artículo 143.20 del propio Código, que obliga recíprocamente a los ascendientes y descendientes a darse alimentos; artículo 154, que impone a los padres el deber --y les reconoce el derecho-- de velar por sus hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, etc.).
2ª.- El ordenamiento jurídico español no permite la expulsión del territorio nacional de ciudadanos españoles. (La comisión por un español de un delito o de una infracción administrativa son castigados con determinadas penas o sanciones, pero nunca con la expulsión del territorio nacional; fuera del supuesto de medida cautelar o sanción penal, los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional, según el artículo 19 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) ).
3ª.- La orden de expulsión de la madre, que aquí se recurre, o bien es también una orden implícita de expulsión de su hijo menor, que es español (lo que infringe el citado principio de no expulsión de los nacionales) o bien es una orden de desmembración cierta de la familia, pues la expulsión decretada provoca ineludiblemente la separación del hijo y de la madre (lo que viola los preceptos que hemos citado de protección a la familia y a los menores).
Ni las normas sobre extranjería ni el solo sentido común pueden admitir que la madre de un español sea una pura extranjera y se la trate como a tal; que el hijo español tenga todos los derechos y su madre no tenga ninguno, y que, en consecuencia, pueda expulsarse a la madre de España como una simple extranjera y quede en España el menor con todos sus derechos, pero sólo y separado de su madre.'
10º. En el caso actual no ha sido examinado el interés del menor, cuya supremacía debe ser principio rector de la actuación de los poderes públicos, ni se cuestiona que la convivencia con la madre, en tanto que mantenimiento del menor en su familia de origen ( artículo 11.2 de la LO 1/1996 de 15 de enero (LA LEY 167/1996) ), no sea lo que conviene a su interés.
La orden de salida obligatoria, en consecuencia, no es ajustada a Derecho como tampoco lo sería su expulsión del país. La actora debe ser provista, por tanto, de una autorización, si no resultase procedente otra, por circunstancias excepcionales por razón de arraigo familiar, sobre cuya posibilidad de renovación, en tanto se mantengan las circunstancias, ya nos pronunciamos en la sentencia de 7 de diciembre de 2015, dictada en el recurso de apelación 53/2015 , cuya fundamentación reproducimos seguidamente:
'La no expulsión de un extranjero y con ella la autorización de continuar en territorio de este país es contradictoria con la denegación de la legalización de dicha situación. No tiene sentido autorizar legalmente la permanencia indefinida de un extranjero en situación irregular si no va acompañada del reconocimiento del derecho a residir y a trabajar.
La exposición de motivos del Reglamento de Extranjería de 2011 dice que se introduce la figura del arraigo familiar para progenitores de menores españoles 'en consonancia con la doctrina de nuestros Tribunales y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea' sobre el artículo 20 del TFUE (LA LEY 6/1957) el cual debe interpretarse en el sentido de que 'se opone a que un Estado miembro, por un lado deniegue a un nacional de un Estado tercero, que asume la manutención de sus hijos de corta edad, ciudadanos de la Unión, la residencia en el Estado miembro de residencia de éstos, del cual son nacionales, y, por otro, deniegue a dicho nacional de un Estado tercero un permiso de trabajo, en la medida en que tales decisiones privarían a dichos menores del disfrute efectivo de la esencia de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión'.
Por ello el artículo 130.1 del Reglamento de Extranjería , sobre prórroga y cese de la situación de residencia por circunstancias excepcionales, autoriza con carácter general la prórroga de la autorización naturalmente que si la situación familiar que justificó excepcionalmente su otorgamiento sigue siendo la misma (rebus sic stantibus) hecho que ha de ser comprobado anualmente. Y nada más. El texto legal no apunta a una interpretación que acabe en un resultado contrario a las razones expuestas en la exposición de motivos del Reglamento de Extranjería para autorizar de esta forma la residencia y trabajo de progenitores de menores españoles a su cargo cuando no puedan obtenerla por otra vía. Damos por supuesto que el artículo 31 de la Ley de Extranjería tampoco la prohíbe. En cambio expresamente la admite el citado artículo 130 cuya rúbrica antes transcrita es elocuente. De otra manera se generaría una patente vulneración de los mandatos constitucionales de protección de la familia ( artículo 39 CE (LA LEY 2500/1978) ) ) y de la patria potestad prevista en el Código Civil ( STS de 26 Enero de 2005 recurso de casación núm. 1164/01 (LA LEY 422/2005) ). El artículo 124.3.a) del Reglamento de Extranjería de 2011 ha de entenderse compatible con la prórroga de la autorización en interés del menor que la motiva.
Ciertamente el apartado 130.1 acaba diciendo 'sin perjuicio de lo establecido en este artículo y en la normativa sobre protección internacional'. Y para el caso que nos ocupa el apartado cuatro dice que 'de conformidad con lo dispuesto por el artículo 202, los titulares de la autorización podrán solicitar una autorización de residencia o una autorización de residencia y trabajo siempre y cuando cumplan los requisitos establecidos para su obtención'. El término 'podrán' indica una facultad y no una obligación de obtener otro tipo de autorización.
Precisamente porque es posible que no puedan obtenerla, se ha previsto la prórroga también con carácter excepcional pues es preferible obtener otro tipo de autorizaciones, si fuera posible'.'
En el caso de autos, la Administración ha rechazado la solicitud sin comprobar el cumplimiento de los requisitos necesarios para su otorgamiento, por considerarla manifiestamente infundada. Por otra parte, de la documentación que consta en autos no se desprenden los requisitos necesarios para proceder a la renovación de la autorización, puesto que la aplicación de la doctrina Ruiz Zambrano no sólo requiere que exista un menor comunitario, sino que además quien solicita la residencia se haga cargo del mismo; muy al contrario de lo que se defendió por la parte actora en el acto de la vista, este es un requisito esencial para poder superar el general criterio del carácter extraordinario de la autorización.
Todas estas razones llevan a la estimación parcial del recurso presentado, no sin advertir que nuestro ordenamiento exige acudir, siempre que sea posible, a vías de obtención ordinaria de prórrogas de residencia. Sin perjuicio de ello, procede la retroacción de actuaciones para efectuar las comprobaciones pertinentes para la concesión del permiso, conforme a lo declarado en esta Sentencia.
CUARTO.- Atendido el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no se imponen las costas.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que debo estimar y ESTIMO PARCIALMENTE el presente recurso contencioso-administrativo, acogiendo la pretensión subsidiaria y en consecuencia se anula la resolución recurrida y se ordena la retroacción de actuaciones al momento anterior a su dictado a fin de comprobar los requisitos para la concesión de la autorización extraordinaria, sin que pueda ser denegada por la mera existencia de autorizaciones anteriores del mismo tipo.Sin costas.
Modo de impugnación:recurso deAPELACIÓNen ambos efectos, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.
El recurso se debe presentar en este Órgano dentro del plazo deQUINCEdías, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en que se fundamente el recurso. Sin estos requisitos no se admitirá la impugnación.
Además, se debe constituir en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de éste Órgano judicial y acreditar debidamente, el depósito de 50 euros a que se refiere la DA 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), del que están exentas aquellas personas que tengan reconocido el beneficio de justicia gratuita ( art. 6.5 de la Ley 1/1996, de 10 de enero ), y, en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de ellos, de acuerdo con la citada DA 15ª.5 LOPJ .
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
