Sentencia Administrativo Nº 1560/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 132/2003 de 06 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 01560/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

RECURSO NÚM: 132-2003

PROCURADOR: D. Leopoldo Puig Pérez de Inestrosa

SENTENCIA 1560

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. J. Ignacio Parada Vázquez

Dña. Mª Antonia de la Peña Elías

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

D. Santos Gandarillas Martos

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Madrid, 6 de noviembre de 2007

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 132-2003 interpuesto por el procurador D. Leopoldo Puig Pérez de Inestrosa en

representación de Inmobiliaria Espacio, S.A. contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de

fecha 29 de agosto de 2002, reclamación económico-administrativa núm. 28/16830/99; habiendo sido parte demandada la

Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía

Antecedentes

PRIMERO: Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO: Dado traslado de la demanda al Sr. Abogado del Estado, para su contestación, lo hizo admitiendo los hechos de la misma, en cuanto se deducen del expediente, alegó en derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO: No estimándose necesario el recibimiento a prueba, la celebración de vista pública ni el trámite de conclusiones, se señaló para la votación y fallo la audiencia del día 18/092007 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. J. Ignacio Parada Vázquez

Fundamentos

PRIMERO: Se interpone este recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo del TEAR de Madrid que desestima la reclamación económica-administrativa promovida por INMOBILIARIA ESPACIO, S.A., contra liquidación de la Oficina Técnica de Inspección derivada de Acta de disconformidad por el Impuesto de Sociedades Ejercicio 1990, cuyo importe asciende a 37,17 a devolver .

SEGUNDO: Mediante acta de disconformidad suscrita el 12 de Noviembre de 1998 se procedió a regularizar la situación tributaria de la citada demandada por el impuesto y periodo indicado con el siguiente resultado:

1º) Incrementar la base imponible declarada en las cantidades indicadas en el expediente de referencia con motivo de: A) Gastos declarados como deducibles por la entidad que no tienen tal consideración al ser activables por ser gastos de obras que al término del ejercicio están en curso. B) Gastos declarados como deducibles por la entidad que no tienen tal consideración por corresponderse a ejercicios prescritos, no estar justificados, consistir en multas y liberalidades o tratarse de gastos imputables a otras entidades. C) Ajustes positivos y negativos por préstamos entre entidades vinculadas. D) Ingresos procedentes de ventas contabilizadas y no declaradas. E) Imputaciones de base de la entidad transparente Miralba SA con motivo de la actuaciones inspectora realizada a la misma.

2º) Reconocer el derecho a practicar deducción por inversiones en activos fijos nuevos en la cantidad indicada en el expediente de referencia y que la entidad no practicó en su declaración del impuesto.

3º) Aumentar la retenciones declaradas en la cantidad indicada en el expediente de referencia por imputación de la entidad transparente Miralba SA como consecuencia de la actuación inspectora realizada a misma.

4º) Compensar la base imponible previa del ejercicio, hasta agotar totalmente, con compensación de bases imponibles negativas de ejercicios anteriores.

5º) Practicar, como consecuencia de todo lo anterior, liquidación por cuota a devolver por la cantidad indicada en el expediente de referencia.

TERCERO: Plantea la entidad actora, en primer lugar, la nulidad de las actuaciones inspectoras porque no se le puso de manifiesto el expediente ni se le dio audiencia antes de la formalización del acta y tampoco de alegaciones después del acta.

No está previsto el primer trámite que se dice omitido en las actuaciones inspectoras, pues precisamente la puesta de manifiesto se produce con el acta y tampoco resultaba aplicable la ley 1/1998 porque no estaba vigente al tiempo de iniciarse el procedimiento, pero, en cualquier caso, y a pesar del acta notarial de manifestaciones de la representación de la sociedad comprobada, donde se dicen omitidos los trámites, en el expediente aparecen sendas diligencias de 25 de septiembre y de 2 de octubre de 1998 por las que se le hace entrega de las operaciones llevadas a cabo por la Inspección mediante la entrega de las correspondiente hojas de cálculo y ella misma lo reconoce en su escrito de 5 de noviembre del mismo año.

Por lo que se refiere al trámite de alegaciones, el acta de disconformidad de 12 de noviembre de 1998 confiere el trámite de alegaciones previsto por el artículo 56 del Reglamento General de la Inspección de los Tributos y además la recurrente interpuso recurso de reposición contra la liquidación resultante del acta e hizo cuantas alegaciones tuvo por convenientes en su extenso escrito y que dio origen a la correspondiente resolución de la Administración sin que se le causara indefensión alguna y sin que se vulnere el artículo 105 de la constitución que se invoca.

En segundo término dice la actora que se había producido la prescripción del ejercicio de 1990, si se aplica la Ley 1/1998 que la Administración solo tiene en cuenta cuando le conviene, como consecuencia de haberse prolongado las actuaciones desde el 18 de marzo de 1996 hasta el 23 de diciembre de 1999, en aplicación del artículo 29 de la referida ley .

La Ley 171998 sobre Derechos y Deberes de los Contribuyentes, ya mencionada no resultaba aplicable a los procedimientos iniciados antes de su vigencia, de acuerdo con su Disposición Transitoria Única y con anterioridad a dicha ley no se establecía plazo máximo de resolución de las actuaciones inspectoras ni el Reglamento General de la Inspección de los Tributos ni en el Real Decreto 803/1993 .

En cualquier caso, el periodo voluntario de declaración del impuesto comprobado vencía en junio de 1997, las actuaciones se iniciaron el 18 de marzo de 1996, mediante la notificación de la comunicación de inicio de las actuaciones y tampoco hay paralización injustificada de las actuaciones inspectoras superior a seis meses hasta la notificación de la liquidación el 1 de marzo de 1999.

CUARTO Pasando a la cuestión de fondo, discute la recurrente la supresión por la Inspección de la partida de gastos financieros y otros gastos respecto de los terrenos "Cullera" y "La Chimenea", que se recoge en el apartado 3.1 del acta, que se concretan en el Anexo V y que se califican de activables por aplicación del artículo 109.3 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades .

El Artículo 109 del Real Decreto 2631/1982 de 15 de octubre , por el que se aprobó el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, se refiere a los gastos financieros y en su número 3 establece una regla especial para la deducción de la carga financiera en el caso de ejecuciones de obra para su venta o por encargo de terceros al disponer literalmente: "En las ejecuciones de obra para su venta o por encargo de terceros, la carga financiera correspondiente a la obra en curso deberá acumulares en la valoración de la misma, sin que resulte deducible en tanto no se computen como tales los ingresos correspondientes a la obra de que se trate".

Por su parte el artículo 13.e) de la Ley 61/198 de 27 de diciembre, del Impuesto sobre sociedades establece la deducibilidad de los intereses, alquileres y demás contraprestaciones de la cesión al sujeto pasivo de elementos patrimoniales cuando no se transmita la propiedad de los mismos y los rendimientos de dichos elementos patrimoniales se computen o sean susceptibles de ser computados en la base imponible del impuesto.

El examen de ambos demuestra que no existe la contracción que se dice, pues no se impide la deducción de gasto, sino que se establece una norma especial para que se posponga su deducción hasta el cómputo de los ingresos derivados de la misma obra.

La recurrente también considerar que existe contradicción con los artículos 16.8 de la misma ley y 40, 76 y 77 del Reglamento del Impuesto entonces vigente. Tampoco se puede apreciar tal contradicción porque estos preceptos se refieren a la valoración de las existencias con inclusión de los gastos y el precepto reglamentario examinado no impide la deducción de tales gastos en su momento, de manera que la carga financiera de la obra es deducible en un momento posterior y por tanto no hay depreciación ni aumento ficticio del valor de las existencias.

Con referencia a las obras concretas, dice la actora que no se encontraban en curso, porque en el caso de la promoción de la Cullera y La Chimenea obras no se iniciaron hasta los años 1992 y 1999 respectivamente por razones jurídicas y urbanísticas y así se acredita con las pruebas practicadas en autos.

Aún siendo cierto que las licencias se otorgaron y después las obras se paralizaron por las razones aducidas, se trataba de la deducción de los intereses de los préstamos hipotecarios concedidos para la adquisición del suelo a fin de construir en él las obras, y por ello debía calificarse de existencia afecta al proyecto de construcción inmobiliaria y su carga financiera debía deducirse conforme a la regla del artículo 109.3 del Reglamento del Impuesto .

La siguiente alegación se refiere a que la regla del artículo 109.3 solo es aplicable los constructores y no a los dueños de las obras, citando al efecto una sentencia de la Audiencia Nacional, pero lo cierto en este caso, es que la actora, ya fuera dueña o no de las obras, era la titular de la licencia para las unidades de obra a construir y la que se adquirió los terrenos.

El siguiente reparo contra el rechazo por la Inspección de la parte de gastos que nos ocupa se refiere a la contradicción con el principio de contabilidad fiel y a que se impide el cómputo de los gastos en la forma que permite el Plan General de Contabilidad. Pues bien, las normas del impuesto establecen como presupuesto necesario la contabilización de los gasto, pero también establecen reglas especiales para deducirlos en el impuesto sin entrar por ello en contradicción.

Y por último estima la actora que los gastos resultaban deducibles por aplicación del artículo 77 de la Ley del Impuesto .

Este precepto se refiere a la provisión por depreciación de existencias y permite hacer la correspondiente dotación, para lo cual que se toma el valor de mercado al cierre del ejercicio y a este valor se le resta el valor de las existencias, según su coste medio o precio de adquisición, minorado a su vez en el importe de la provisión anteriormente dotada para las mismas existencias en la parte no aplicada en el ejercicio y la diferencia obtenida según los casos aumenta o disminuye el saldo de la cuenta de provisión con cargo a resultados. En este caso no se acredita que se haya producido el presupuesto de esta norma no se han acreditado los valores de las existencias que deben tomarse y deducirse.

QUINTO. La mercantil recurrente discute también la partida de gastos suprimida por la Inspección que se recoge en el apartado 3.2 del acta y que se concretan en el Anexo VI. La Inspección fundamenta su rechazo en que no se cumplen los requisitos para su deducibilidad de conformidad con los artículos de 13 y 14 de la Ley 61/1978 y la actora argumenta que no se admiten sin prueba alguna y por tanto la decisión no está motivada.

La actora es a quien compete probar la realidad de los gastos y que los mismos son necesarios para la obtención de sus ingresos, en virtud del principio de la carga de la prueba que establece el artículo 114.4 de la Ley General Tributaria , en relación con los preceptos que invoca la Inspección en el acta y con el artículo 8 del Real Decreto 2402/1985, de 18 de diciembre y aunque necesaria, no es suficiente su contabilización.

En este caso, los gastos que no se admiten, consisten en el importe de comidas, invitaciones, entradas a espectáculos, estancias en hoteles, cargos de tarjetas de crédito, floristería, facturas de Italia, donación y viajes, que por su naturaleza no se corresponden con la actividad empresarial de la recurrente de promoción inmobiliaria y tampoco se acredita que sean necesarios para la obtención de los ingresos ni se aportan facturas y algunos de ellos son liberalidades expresamente excluidas como partidas deducibles por el artículo 14.f) de la Ley 61/1978 , sino concurren las excepciones que contempla el mismo apartado del precepto, luego la decisión de la Administración es correcta y se encuentra motivada.

SEXTO. La última partida en la que hay discrepancias se refiere al ajuste contable positivo practicado por la Inspección en concepto de intereses de cuentas de préstamos no declarados con entidades vinculadas, valorados conforme al artículo 16.3 de la Ley 61/1978 .

Con relación a la entidad Miralba S.A., los intereses devengados en el ejercicio de 1990, los abonó y liquidó a la cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio, procediendo la inspección a minorar los ingresos por su importe.

Por otra parte, la vinculación entre las sociedades estaba reconocida por la propia parte recurrente en el Anexo Hoja 200/2 de su declaración del impuesto, que contiene la relación de las participaciones de la declarante en otras sociedades enumerando estas últimas.

Y por último, la existencia de las operaciones vinculadas se desprende de la propia contabilidad de la recurrente y su valoración a precio de mercado, (en este caso en función del interés legal del dinero), resultaba obligada por aplicación del artículo 16.3 de la Ley 61/1978. No debe olvidarse que ante operaciones vinculadas es necesario declarar que se han devengado intereses como consecuencia de los saldos acreedores de cuentas a favor de la sociedad demandante, de manera que es correcto el ajuste fiscal por disposición del artículo 16.3 de la Ley 61/1978 , y esta tesis se ajusta a la doctrina del Tribunal Supremo en sentencias de 2 de noviembre de 1999 y de 3 de mayo de 2002 .

SÉPTIMO En virtud de exposición precedente el recurso debe desestimarse sin costas a la vista del artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción .

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Inmobiliaria Espacio S.A; sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.