Sentencia Administrativo Nº 1561/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1947/2010 de 14 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO NÚM. 1947/2010

SENTENCIA NÚM 1561 DE DOS MIL QUINCE

Iltmo. Sr. Presidente:

D. Rafael Toledano Cantero.

Iltmas. Sras. Magistradas.

Dª Inmaculada Montalbán Huertas.

Dª María del Mar Jiménez Morera.

En la ciudad de Granada a catorce de septiembre de dos mil quince

Ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso número 1947/2010 seguido a instancia de D. Pedro Francisco , representado por la Procuradora Dª María Jesús Oliveras Crespo y asistido del Letrado D. Fernando Ripollés Barros contra 'la Resolución de fecha 16 07-10, de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del SAS, que estima parcialmente el Recurso de Reposición interpuesto, por el demandante, contra la Resolución de 15 de Marzo de 2.010, de esa Dirección General (BOJA nº 58 de 24 de Marzo), por la que se aprueban las listas definitivas de aspirantes que han superado el concurso oposición para cubrir plazas básicas vacantes de Médicos de Familia de Atención Primaria, dependientes del SAS, aprobado por Resolución de 9 de Julio de 2.007 de aquella Dirección General (BOJA nº 144 de 23 de julio de 2.007)',siendo parte demandada el Servicio Andaluz de Salud representado y asistido por el Letrado de la Administración Sanitaria.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte actora se interpuso recurso contencioso-administrativo contra 'la Resolución de fecha 16 07-10, de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del SAS, que estima parcialmente el Recurso de Reposición interpuesto, por el demandante, contra la Resolución de 15 de Marzo de 2.010, de esa Dirección General (BOJA nº 58 de 24 de Marzo), por la que se aprueban las listas definitivas de aspirantes que han superado el concurso oposición para cubrir plazas básicas vacantes de Médicos de Familia de Atención Primaria, dependientes del SAS, aprobado por Resolución de 9 de Julio de 2.007 de aquella Dirección General (BOJA nº 144 de 23 de julio de 2.007)'.

Admitido el recurso se acordó reclamar el expediente administrativo que ha sido aportado.

SEGUNDO.-En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de Derecho consideró de aplicación y terminó por suplicar a la Sala que se dicte Sentencia ' por la que se anule y deje sin efecto el acto impugnado y declare el derecho que asiste al demandante a ser incluido en el Listado definitivo de la OPE/2007 de Médicos de Familia de Atención Primaria a D. Pedro Francisco con la puntuación de 105,131 puntos y, consecuentemente, se condene al Organismo demandada a estar y pasar por dicha declaración, con las consecuencias legales y económicas inherentes y cuanto más proceda en derecho'.

TERCERO.-En su escrito de contestación a la demanda el Letrado de la Administración Sanitaria se opuso a las pretensiones formuladas de contrario exponiendo cuantos hechos y fundamentos de Derecho consideró de aplicación, quedando fijada la cuantía como indeterminada.

CUARTO.-Recibido el pleito a prueba se desarrolló el periodo probatorio con el resultado que obra en las actuaciones y, tras el trámite de conclusiones cumplimentado por ambos litigantes, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día fijado en autos.

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido ponente la Iltma. Sra. Dª María del Mar Jiménez Morera, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-En cumplimiento de lo que dispone el artículo 33.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y, examinando consecuentemente los motivos de impugnación que se articulan por la parte actora, son dos los extremos a solventar:

Uno; si resulta procedente la determinación del Tribunal Calificador de que el Curso denominado ' Situaciones paradigmáticas en infecciones por Herpesvirus'se valorara en el subapartado correspondiente a actividades formativas de hace más de seis años al no constar en el Diploma aportado junto con el autobaremo la fecha de realización de la actividad.

Otro; si debieron computarse como méritos de formación los Cursos denominados ' Urgencias Pediátricas I'y ' Urgencias Pediátricas II'.

SEGUNDO.-Pues bien, comenzando por su orden y constatada la falta del precitado requisito de fecha, exigible en virtud de lo acordado por el Tribunal Calificador en el Acta número NUM000 ( 'periodo de realización de la actividad formativa'),interesa traer a colación la Sentencia de 9 de julio de 2012 dictada por la Sección 7ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en recurso nº 4644/2011, ROJ: STS 5252/2012 - ECLI:ES:TS:2012:5252.

Parte dicha Sentencia de que tratándose de procesos selectivos y por confluir intereses de terceros junto con los del que reclama, 'los interesados están obligados a presentar la solicitud y acreditar la pretensión de que se trate dentro del periodo inicial establecido para ello, dado que, en otro caso, se introducirían elementos de inseguridad en el desarrollo de tales procedimientos que perturbarían gravemente el principio de igualdad que debe regir en su seno con especial significación'.Ahora bien, también añade que ello se ha de entender sin perjuicio de las posibilidades de subsanación.

Tales posibilidades la Sentencia las vincula al precitado artículo 71.1 y dice que el trámite de subsanación de defectos ' es plenamente aplicable en los procesos selectivos'(...),pues dicho precepto impone 'el deber de la Administración de requerir al interesado para que se subsanen las deficiencias cuando se aprecieque el mismo no cumple los requisitos que exige el ordenamiento en vigor (....)' .

Continúa diciendo que 'el razonamiento de la Sala no significa ignorar o desatender el carácter vinculante de las bases de la convocatoria,(...)',pero distingue entre lo que es 'la presentación extemporánea de un mérito'y su 'defectuosa acreditación; razón por la que es preciso insistir en que no se trata de autorizar la presentación de nuevos méritos fuera de plazo, sino de superar la deficiencia meramente formaldel concreto documento justificativo presentado;(...)'. Añade que, 'esta línea jurisprudencial de amplitud en la aplicabilidad del artículo 71 de la Ley 30/1992 en procedimientos selectivos, resulta predicable, no solo respecto de las omisiones en la solicitud inicial, sino en ulteriores fases del procedimiento, como es la fase de concurso y la acreditación de méritos alegados en él'.Y es que como se reitera en la Sentencia, de 11 de junio de 2012 , el Alto Tribunal ' se ha mostrado favorable a la posibilidad de que los méritos defectuosamente acreditadosen los procesos selectivos puedan ser subsanados, al estimar excesivo y, por tanto, no acorde con el principio de proporcionalidad, privar de la valoración de un mérito en los casos en que los aspirantes hubieran acreditado en tiempo los aspectos sustantivosdel mismo aunque no hubieran satisfecho alguno de los meramente formales'

Se admite en definitiva por la doctrina expuesta no la presentación extemporánea de méritos, sino ' la aportación de nuevos elementos justificativos del concreto alcance de aquéllos, con el fin de subsanar las posibles lagunas o carencias que pudieran ofrecer los documentos inicialmente aportados en su justificación y que, aparentemente,determinaron su no valoración por parte de la Comisión de selección, por razones que no han sido exteriorizadas. (todo el subrayado es nuestro).

En la misma línea se pronuncia la más reciente Sentencia del Alto Tribunal dictada el 18 de marzo de 2015 en recurso número 1055/2014 por la Sección 7ª de la Sala Tercera, ROJ: STS 1996/2015 - ECLI:ES:TS :2015:1996, en la que, con aplicación de la Jurisprudencia de esa Sala sobre el artículo 71 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , asienta las siguientes ideas: ' (1) que la subsanación prevista por dicho precepto es aplicable a las solicitudes que dan comienzo a las distintas fases del proceso selectivo, esto es, tanto a la inicial solicitud de participación en dicho proceso selectivo como a la documentación que ha de presentarse al comienzo de la fase de concurso; (2) que la subsanación debe ser permitida cuando los méritos hayan sido aducidos inicialmente aunque de manera incompleta; y (3) que los comportamientos de los aspirantes que respondan a una razonable duda sobre el significado de las bases de la convocatoria no pueden ser valorados como una resistencia al cumplimiento de las mismas y, por ello, un elemental criterio de racionalidad y proporcionalidad aconseja permitir también en estos casos subsanar los errores que hayan tenido su origen en esa clase de dudas.'.

Pues bien, trasladando cuanto antecede al caso que nos ocupa y, habida cuenta de que fue por Resolución de fecha 16 de julio de 2010, de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional, resolutoria del recurso de reposición, el medio por el que tuvo conocimiento el ahora demandante del defecto apreciado por el Tribunal consistente en la falta del dato de la fecha de realización de la actividad, la conclusión que se impone es que debe ser tomado en considerado por el órgano de selección el Certificado de fecha 2 de septiembre de 2010, y, ello, con el correspondiente efecto subsanatorio y de valoración del mérito en el subapartado de actividades formativas realizadas en los seis años inmediatamente anteriores a la publicación de la convocatoria, (subapartado 3.4.2 del Baremo de méritos), corrigiendo consecuentemente la puntuación sobre tal extremo.

En definitiva si el defecto de acreditación no sólo era apreciable sino que de hecho se apreció por el órgano de selección; si, además, resultaba subsanable tal y como se demostró en vía judicial y si, a pesar de ello, la Administración no acordó el preceptivo requerimiento de subsanación, si todo ello es así, a la subsanación posterior se ha de reconocer plenos efectos en orden a la cumplida demostración del mérito en los términos expuesto, siendo entonces obligado su cómputo.

TERCERO.-En cuanto al resto, es decir, en orden a la no valoración de los Cursos denominados ' Urgencias Pediátricas'I y II, lo que se debió a la circunstancia de no considerarse tales actividades formativas directamente relacionadas con el programa de materias que rige las pruebas selectivas o con las herramientas necesarias para el desempeño del puesto de trabajo de la convocatoria que nos ocupa, ha de ser desestimado el motivo impugnatorio que al respecto se formula.

Así pues, si lo que ha de darse es el presupuesto de relación directa, (' directamente relacionado'), debe reconocerse que nos encontramos ante lo se ha venido en llamar ' conceptos jurídicos indeterminados'.Entonces, al adoptarse una sola solución, esta, debe acomodarse a los parámetros preestablecidos genéricamente de forma imprecisa por la norma, de modo que cabe diferenciar en este acomodo unos extremos que con toda claridad se integran en el supuesto, otros que no y, por último, otro grupo en el que reina la duda, la incertidumbre, de manera que será en este donde, si se trata de conocimientos técnicos, tenga cabida la denominada discrecionalidad técnica. Consiste, en definitiva, en la aplicación de conceptos que implican la utilización de criterios valorativos que permitan decidir sobre la procedencia del cómputo del mérito alegado en el apartado de que se trate, lo que supone un control de equivalencia que entraña un juicio de discrecionalidad técnica que escapa a los conocimientos propios de los órganos jurisdiccionales.

Al hilo de lo dicho cabe recordar que ' (...), aunque los Tribunales pertenecientes al orden jurisdiccional contencioso- administrativo sean competentes para enjuiciar la legalidad de la actuación administrativa de los órganos encargados de realizar valoraciones en las que interviene la discrecionalidad, dichos Tribunales en modo alguno pueden sustituir a los mentados órganos en sus apreciaciones técnicas, ya que se trata de cuestiones que deben valorase atendiendo a parámetros no jurídicos sino exclusivamente técnicos, y que se apoyan en la especialización e imparcialidad de los órganos calificadores, no pudiendo, por tanto, el juzgador penetrar en el fondo de la valoración del Tribunal calificador en función de la discrecionalidad técnica que ampara sus decisiones.',( Sentencia de esta Sala y Sección de 27 de diciembre de 2010 dictada en recurso 783/2005 Roj STSJAND 11101/2010 ). Por su parte, el Tribunal Constitucional en su Sentencia nº 215/1991 ya había señalado que 'la disconformidad con el criterio de las Comisiones evaluadoras sólo puede producirse cuando resulta manifiesta la arbitrariedad en la actuación de la Comisión y, por tanto, evidente el desconocimiento del principio de igualdad de mérito y capacidad para el acceso a las funciones públicas consagradas en los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución ', arbitrariedad que en modo alguno puede ser apreciada en el presente supuesto, siendo de advertir que los Cursos de Urgencias en Pediatría aparecen en el listado de excluidos del Acta nº NUM000 del Tribunal Calificador por falta de esa exigida relación directa.

CUARTO.-Conforme al artículo 139 LJCA no ha lugar a efectuar pronunciamiento respecto de las costas procesales que se hubiesen causado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, esta Sala, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por la Constitución, dicta el siguiente

Fallo

ESTIMAMOSPARCIALMENTEel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª María Jesús Oliveras Crespo, en nombre y representación de D. Pedro Francisco , y declaramos el derecho del actor a que el mérito consistente en la realización del Curso denominado 'Situaciones Paradagmáticas en Infecciones por Herpes Virus',(de 1 de octubre de 2002 a 30 de marzo de 2003), le sea valorado como actividad formativa realizada 'en los seis años inmediatamente anteriores a la fecha de publicación de la convocatoria',(apartado 3.4.2 del Baremo de méritos), debiendo la Administración demandada estar y pasar por dicha declaración con las consecuencias legales y económicas inherentes y con cuanto más proceda en derecho. Sin expresa imposición de las costas procesales que se hubiesen causado.

Intégrese la presente Sentencia en el libro de su clase y, una vez firme, remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de este.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación mediante escrito presentado en esta Sala en el plazo de diez días contados desde el siguiente a su notificación, no obstante lo cual se llevará a efecto la resolución impugnada ( artículo 79.1 LJCA ), debiendo acompañar al escrito en que se interponga, la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.