Sentencia Administrativo Nº 1563/2005, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 251/2004 de 22 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01563/2005

Recurso de apelación 251/04

SENTENCIA NUMERO 1563

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

Don Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

D. Marcial Viñoly Palop

En la Villa de Madrid, a veintidós de noviembre de dos mil cinco.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 251/04, interpuesto por don Víctor, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Belén Aroca Florez, contra la Sentencia de 4 de mayo de 2.004 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 21 de Madrid, en procedimiento ordinario nº 73/03 sobre ejecución sustitutoria. Siendo parte el Ayuntamiento de Madrid representado por el Letrado consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 4 de mayo de 2.004 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 21 de Madrid, en procedimiento ordinario nº 73/03 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal "que desestimando la demanda sobre URBANISMO (ejecución sustitutoria), formulada por la Procuradora Dª. Belén Aroca Florez, en nombre y representación de D. Víctor, contra resolución de la Concejala Presidenta de la Junta Municipal de Villaverde del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 16 de abril de 2003 que acordó no admitir a trámite el recurso de alzada y subsidiario de revisión interpuesto por el actor frente a la notificación del apercibimiento de que procedía efectuar la ejecución subsidiaria de las obras de demolición de la construcción de unos 18 metros cuadrados de azotea del ático retranqueado de la vivienda sita en la CALLE000 n° NUM000, planta NUM001, puerta NUM002, a partir del día 25 de febrero de 2003, al no haberse efectuado la ejecución de lo ordenado por el interesado; debo declarar y declaro dicha resolución conforme a Derecho; todo ello sin hacer expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- Por escrito fecha 8 de junio de 2004, la representación de don Víctor, interpuso recurso de apelación contra dicha resolución. Suplicando su admisión y estimación.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a la representación del Ayuntamiento de Madrid, para alegaciones, que evacuó oponiéndose.

CUARTO.- Admitido a trámite se acordó elevar las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dº Francisco Javier Canabal Conejos, señalándose el día 22 de noviembre de 2005, para la deliberación, votación y Fallo del recurso de apelación, en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98 .

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se ha interpuesto contra la Sentencia de 4 de mayo de 2.004, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 21 de Madrid, en procedimiento ordinario nº 73/03 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal "que desestimando la demanda sobre URBANISMO (ejecución sustitutoria), formulada por la Procuradora Dª. Belén Aroca Florez, en nombre y representación de D. Víctor, contra resolución de la Concejala Presidenta de la Junta Municipal de Villaverde del Ayuntamiento de Madrid¡ de fecha 16 de abril de 2003 que acordó no admitir a trámite el recurso de alzada y subsidiario de revisión interpuesto por el actor frente a la notificación del apercibimiento de que procedía efectuar la ejecución subsidiaria de las obras de demolición de la construcción de unos 18 metros cuadrados de azotea del ático retranqueado de la vivienda sita en la CALLE000 n° NUM000, planta NUM001, puerta NUM002, a partir del día 25 de febrero de 2003, al no haberse efectuado la ejecución de lo ordenado por el interesado ¡ debo declarar y declaro dicha resolución conforme a Derecho; todo ello sin hacer expresa imposición de costas".

La apelante ataca la resolución antes reseñada señalando que concurre supuesto de nulidad de pleno derecho del acto administrativo objeto de recurso contencioso, amparado en el artículo 62.1 c) de la Ley 30/1992 , por infracción de los artículos 193 a 196 de la Ley 9/2001 al no observarse el procedimiento de legalización o subsidiariamente supuesto de anulabilidad por indefensión debida a la citada omisión. En segundo lugar, indica que existe infracción del artículo 42.1 de la Ley 30/1992 , con nulidad de pleno derecho, por falta de resolución expresa de recurso de reposición interpuesto el 16.5.01 que le impidió acudir a esta jurisdicción. Como tercer motivo alega la falta de competencia del órgano que dictó la orden de ejecución sustitutoria, con infracción el artículo 77 de la Ley de Madrid . Continúa, como siguiente motivo, alegando la ausencia de acreditación de los hechos por inexistencia de actuación inspectora. Y, por último, aduce la mala fe en la actuación municipal por las actuaciones generadas a cuenta de la citada resolución.

La sentencia de instancia señala respecto del recurso de alzada que el acto frente al que se interpuso el recurso de alzada no era impugnable, dado que se dicta en aplicación de otro firme y consentido, en concreto el Decreto de Ejecución Sustitutoria de 18 de septiembre de 2001 ya dirigido a fijar la fecha de ésta, por lo que concluye que se trata de un acto de trámite frente al que no cabía interponer recurso de alzada, siendo, por tanto, conforme a Derecho la inadmisión a trámite del mismo. Y, respecto del recurso de revisión, indica que en el mismos se invoca como motivo el error de hecho que aparece en el expediente administrativo al haberse dirigido unos escritos a D. Víctor y otros a D. Jesús Ángel, y es lo cierto que el escrito que presenta el recurrente en el expediente administrativo 112/2000/01689 aparece encabezado por D. Jesús Ángel, y después tachado el segundo nombre y escrito a mano " Víctor" y en el pie del mismo, sin embargo, vuelve aparecer D. Jesús Ángel. Es decir, que si en algún momento la Administración ha confundido el segundo nombre del recurrente, ello ha sido propiciado por el mismo, lo que, en cualquier caso, no ha influido en el contenido del acto impugnado, ni del resto de los dictados en el procedimiento, que han sido notificados al actor en su domicilio.

SEGUNDO.- A los efectos del recurso quiere recordar la Sala que la decisión de la cuestión litigiosa exige, en primer lugar, la delimitación y concreción del objeto procesal; al efecto conviene recordar que el art. 57.1 de la Ley Jurisdiccional previene que el recurso contencioso-administrativo, cuando no sea la propia Administración autora del acto que lo motive quien lo interponga, se iniciará por un escrito reducido a citar el acto por razón del cual se formule y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso. Conforme a criterio jurisprudencial pacífico y consolidado y dado el carácter revisor de este Orden Jurisdiccional, en este escrito inicial es donde queda acotado el acto que se impugna y frente al que exclusivamente podrá articularse en la demanda las pretensiones de parte, sin que sea posible desviar tales pretensiones hacia actos distintos de los que fueron indicados en el escrito de interposición (entre otras. STS de 20.12.88 ), salvo los supuestos de acumulación efectuada con los requisitos regulados en los artículos 34 y 37 de la precitada Ley . Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1.992 , aún en doctrina referente a la anterior ley pero plenamente vigente, señala que el art. 43.1 de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa dispone que "ésta juzgará dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición", de tal forma que de no hacerse así en la Sentencia que en su día se dictase adolecería de vicio de incongruencia (art. 80 de igual disposición legal ), siendo susceptible de impugnación mediante recurso de revisión al amparo de lo regulado en el art. 102, párrafo 1.º, apartado g), de la propia normativa, siendo de señalar también que conforme a los arts. 67 y 69.1, en conexión a su vez con los 41 y 42, todos de la Ley rectora de esta Jurisdicción y en razón del principio de Jurisdicción revisora para deducir la pretensión procesal de plena jurisdicción ante los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, deberá haberla propulsado preferentemente en vía administrativa, bien desde su inicio como en su segunda instancia gubernativa hasta agotar la misma, pues la función revisora que a esta Jurisdicción compete le impide verificar en la Sentencia declaración de derechos o de condena que no hayan sido objeto de postulación en la vía administrativa; así este Tribunal Supremo viene sentando que: "Queda fuera de toda consideración las materias y pretensiones ajenas a los actos administrativos combatidos en el litigio, de manera que si el órgano jurisdiccional extendiera su conocimiento a cuestiones no incluidas en ellos, se prescindiría del carácter y naturaleza revisora de esta Jurisdicción, adviniendo a la misma problemas y solicitudes vírgenes de todo enjuiciamiento administrativo, conculcando también el espíritu y letra de los arts. 1.º y 37 de la Ley Fundamental de 27 de diciembre de 1956 , produciéndose sin duda desviación procesal" -Sentencias de 27 de febrero y 6 de mayo de 1966 -: "No deben reformarse, alterarse ni menos adicionarse a la pretensión, peticiones que no se discutieran en vía administrativa y que ni siquiera se formularon en ella" -Sentencia de 26 de septiembre de 1973 -; "la Ley Jurisdiccional permite la alteración de los fundamentos jurídicos aducidos ante la Administración, de tal suerte que el escrito de demanda, dejando intacta la cuestión suscitada en la predicha vía previa, puede albergar razones y fundamentos diversos a los expuestos en el expediente gubernativo antecedente de la litis, en base a los cuales poder obtener la nulidad o anulación de los actos o disposiciones criticadas, lo que encuentra su apoyo en el art. 69, núm. 1, de la Ley " -Sentencias de 7 de mayo y 25 de septiembre de 1976 -; "se da una desviación por esta causa cuando realmente se produzca una discordancia objetiva entre lo pedido, pretendido en vía administrativa y lo interesado en vía jurisdiccional" y "si pueden invocarse cuantas razones quepa expresar para fundamentar las pretensiones, no se pueden plantear cuestiones nuevas que consisten en la falta de previo pronunciamiento administrativo de la cuestión que actúa como antesala de su posterior enjuiciamiento jurisdiccional y como requisito sine qua non para el ulterior actual de esta Jurisdicción" -Sentencia de 15 de marzo de 1965 y 30 de mayo de 1978 . De ahí que resulte esencial delimitar el contenido de la resolución cuya incorrección se fijó en la sentencia de instancia; así como el objeto del recurso que ha resultado desestimado.

Es objeto de recurso la resolución de la Concejala Presidenta de la Junta Municipal de Villaverde del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 16 de abril de 2003 que acordó no admitir a trámite el recurso de alzada y subsidiario de revisión interpuesto por el actor frente a la notificación del apercibimiento de que procedía efectuar la ejecución subsidiaria de las obras de demolición de la construcción de unos 18 metros cuadrados de azotea del ático retranqueado de la vivienda sita en la CALLE000 n° NUM000, planta NUM001, puerta NUM002, a partir del día 25 de febrero de 2003, cuyo contenido es del siguiente tenor "Visto que no se ha procedido a efectuar la ejecución de lo ordenado por el interesado, y transcurrido el plazo otorgado en el preceptivo apercibimiento, procede, de conformidad con los arts. 94 y 98 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y los arto 24.2 y 28.4 del Reglamento de Disciplina Urbanística , efectuar la ejecución subsdiaria de lo ordenado a partir del día que se adjunta" y desde esa perspectiva debe ser analizada la presente apelación

TERCERO.- Es cierto, como señala el Ayuntamiento, que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene declarado que resulta inadmisible un recurso cuando lo que en él se impugna son actos de ejecución - sentencias de 20 de enero de 1965 (RJ 19652938), 27 de septiembre de 1983 (RJ 19835770), 29 de julio de 1.986 (RJ 1986/6914) y 30 de abril de 1.997 (RJ 1997/3359 )-, ya que su validez está subordinada a la de otro acto administrativo anterior del que constituye simple aplicación -sentencias de 12 de junio de 1954 (RJ 19541632) y 17 de junio de 1974 (RJ 19742684 )-, por lo que la eficacia de las resoluciones ejecutivas dependen de la principal. Este principio sólo quiebra cuando el nuevo acuerdo -que pretende ser una simple ejecución de otro- incurre en motivo de una infracción al Ordenamiento Jurídico independientemente del acto originario - sentencias de 21 de Noviembre de 1966 (RJ 19665670) y 22 de Febrero de 1977 -.

Si analizamos el recurso de alzada inadmitido por la resolución objeto de recurso, nos encontramos con una flagrante desviación procesal ya que se pretendía la nulidad de los actos que les servían de habilitantes, pues como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 junio 1989 (RJ 19894932 ) "ya que si bien los actos de ejecución pueden ser objeto de impugnación autónoma, únicamente pueden serlo por motivos que a ellos exclusivamente afecten, y en el segundo aspecto no le era factible impugnarlos tampoco al ser reproducción de otros anteriores definitivos y firmes por consentidos"; sin que frente a ello quepa objetar con la nulidad del expediente de restauración de la legalidad por haberse omitido el trámite de legalización, al no encontrarnos, indudablemente, en esa fase administrativa que concluyó con la orden de demolición que se dejó firme y consentida, y que debió combatir oportunamente. Por lo tanto, al no utilizarse la vía de la revisión del artículo 102 de la Ley 30/1992 la resolución administrativa recurrida no podía tener otro alcance y al entenderlo así el juez de instancia procede confirmar su sentencia al resultar inútiles el resto de alegaciones vertidas en apelación.

CUARTO.- Con arreglo al art. 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa (RCL 19981741 ), será el apelante que vea íntegramente rechazadas sus pretensiones quien deberá abonar las costas procesales. El apelante es don Víctor, por lo que al no haber obtenido un pronunciamiento favorable, procede su condena.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 2ª) en el recurso de apelación formulado por don Víctor, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Belén Aroca Florez, contra la Sentencia de 4 de mayo de 2.004 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 21 de Madrid, en procedimiento ordinario nº 73/03 , ha decidido:

Primero.- Desestimar dicho recurso de apelación.

Segundo.- Confirmar la citada sentencia de 4 de mayo de 2.004 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 21 de Madrid, en procedimiento ordinario nº 73/03

Tercero.- Condenar en costas al apelante en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Don Francisco Javier Canabal Conejos, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.