Sentencia Administrativo Nº 1564/2005, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 240/2004 de 22 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01564/2005

Recurso de apelación 240/04

SENTENCIA NUMERO 1564

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

Don Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

D. Marcial Viñoly Palop

En la Villa de Madrid, a veintidós de noviembre de dos mil cinco.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 240/04, interpuesto por la mercantil MACUMBA CLUB DE CLUBS SL, representada por la Procuradora de los Tribunales doña María Granizo Palomeque, contra la Sentencia de 23 de abril de 2.004 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de Madrid, en procedimiento ordinario nº 42/03 sobre licencia de actividad. Siendo parte el Ayuntamiento de Madrid representado por el Letrado consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 23 de abril de 2.004 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 12 de los de Madrid, en sus autos de Procedimiento ordinario nº 42/00 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal "que desestimando la demanda interpuesta por la cía Macumba Club de Clubs SL acuerdo no haber lugar a declarar la nulidad o anulabilidad del acto administrativo impugnado, el Decreto de 10.3.2.003 del Gerente de Urbanismo del Excelentísimo Ayuntamiento de Madrid por el que, en expediente 714/2002/004654, se ordena el cese inmediato de la actividad de sal de juventud y discoteca que venía ejerciendo la demandante, por carecer de licencia de funcionamiento y no ajustar su actividad a la licencia de actividad 84524/78M, sin hacer expresa condena en costas".

SEGUNDO.- Por escrito fecha 17 de junio de 2004, la representación de la mercantil MACUMBA CLUB DE CLUBS SL, interpuso recurso de apelación contra dicha resolución. Suplicando su admisión y estimación.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a la representación del Ayuntamiento de Madrid, para alegaciones, que evacuó oponiéndose.

CUARTO.- Admitido a trámite se acordó elevar las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dº Francisco Javier Canabal Conejos, señalándose el día 22 de noviembre de 2005, para la deliberación, votación y Fallo del recurso de apelación, en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98 .

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se ha interpuesto contra la Sentencia de 23 de abril de 2.004, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 12 de los de Madrid, en sus autos de Procedimiento ordinario nº 42/00 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal "que desestimando la demanda interpuesta por la cía Macumba Club de Clubs SL acuerdo no haber lugar a declarar la nulidad o anulabilidad del acto administrativo impugnado, el Decreto de 10.3.2.003 del Gerente de Urbanismo del Excelentísimo Ayuntamiento de Madrid por el que, en expediente 714/2002/004654, se ordena el cese inmediato de la actividad de sal de juventud y discoteca que venía ejerciendo la demandante, por carecer de licencia de funcionamiento y no ajustar su actividad a la licencia de actividad 84524/78M, sin hacer expresa condena en costas".

La apelante ataca la resolución antes reseñada alegando los siguientes motivos de oposición. En primer lugar señala que existe infracción de los artículos 193 y 195.2 de la Ley 9/2001, 21.1.n de la Ley 7/85 y 39 del RAMIP al resultar incompetente el Gerente para dictar la resolución impugnada que correspondería al Alcalde. En segundo lugar, señala que concurre la prescripción de la eventual acción en que la resolución recurrida se pretende sostener sobre la base del artículo 236 de la Ley 9/2001 dado que existía licencia de actividad desde el año 1981. En tercer lugar, hace referencia a la existencia de licencia de funcionamiento en relación con la fecha en que la actividad comenzó y a la obtención por silencio en el expediente 714/2001/1670 dado que transcurrieron más de tres meses desde el inicio del expediente. En cuarto lugar alega la infracción de la doctrina de los derechos adquiridos y principio de confianza legítima en un supuesto donde no existe clandestinidad, sino que opera una licencia de apertura y actividad concedida por el Ayuntamiento.

SEGUNDO.- Entiende la apelante que las resoluciones objeto de impugnación son nulas por haberse dictado por el Gerente Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid y que el mismo carece de competencia para ordenar el cese. Para dar respuesta a dicha cuestión ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 121/1963 de 2 diciembre , de creación del Area Metropolitana de Madrid que por tratarse de una Ley especial de conformidad con el principio "generalia specialibus non derogant", ha de estimarse vigente. Dicha Ley faculta al Ayuntamiento de Madrid para crear la Gerencia Municipal de Urbanismo, entidad con personalidad pública independiente y plena capacidad jurídica sometida a la tutela fiscalización y control del Ayuntamiento de Madrid, correspondiéndole la gestión urbanística en el término municipal de Madrid. El reglamento del Area Metropolitana de Madrid aprobado por Decreto de 28 de septiembre de 1964, establece en su artículo 48 la competencia pormenorizada de dicha gerencia, estableciendo como regla general que corresponderá a Gerencia Municipal, en general, la gestión urbanística en el término municipal de Madrid pudiendo actuar asimismo en los demás términos municipales del Area Metropolitana previo acuerdo de la Comisión de Planeamiento y Coordinación, siendo en todo caso, de su especial competencia: a) Redactar los proyectos de planes parciales de ordenación, programas de actuación y proyectos de urbanización y de obras municipales; b) redactar el proyecto de Ordenanzas de edificación y uso del suelo. e) redactar el proyecto de Indice Municipal de Valoración del Suelo; d) realizar la gestión del Patrimonio Municipal del Suelo, a cuyo fin podrá adquirir, poseer, reivindicar, administrar, gravar y enajenar toda clase de bienes, así como asumir la titularidad fiduciaria de disposición, correspondiendo la dominical al Municipio; e) preparar, informar, tramitar y proponer la resolución de los expedientes urbanísticos de iniciativa municipal o de los que los particulares incoen ante el Ayuntamiento, conforme a los diversos sistemas de actuación y formas de gestión; f) redactar, tramitar y ejecutar los proyectos de expropiación forzosa de competencia municipal; g) redactar, tramitar y ejecutar los proyectos de obras urbanísticas incluidos en el programa de actuación, salvo aquellos que el Ayuntamiento atribuya a la competencia de otros servicios municipales; h) redactar, proponer la adjudicación y, en su caso, ejecutar los proyectos de construcción de viviendas y otras edificaciones que el Ayuntamiento acuerde; i) llevar el Registro Municipal de Solares y otros inmuebles de edificación forzosa con las facultades que las disposiciones reguladoras atribuyen a los Ayuntamientos; j) tramitar, y en su caso conceder, las licencias de competencia municipal enumeradas en los artículos 165 de la Ley del Suelo y disposiciones concordantes; k) las actuaciones correspondientes al señalamiento de líneas, alineaciones y rasantes; l) expedir las cédulas urbanísticas; ll) ejercer la inspección urbanística municipal; m) preparar y proponer a la aprobación de las autoridades competentes cualquier clase de documentos y proyectos de índole urbanística que deba redactar el Ayuntamiento, y n) las demás funciones que el Ayuntamiento de Madrid le atribuya, así como las que le encomiende la Comisión del Area en los otros municipios del territorio de la misma. Por otra parte el artículo 49. 5º del Reglamento establece que el Gerente Municipal de Urbanismo tiene la consideración de Delegado de Servicios a los efectos del artículo 11.1 de la Ley Especial de Madrid de 11 de Julio de 1.963 el cual ejercerá por delegación del Alcalde las facultades y competencias que a este le correspondan como jefe de aquellas. El delegado de servicios no es sino un delegado sectorial que por delegación ejerce las facultades otorgadas por el ordenamiento jurídico a la Alcaldía. Y a todo ello se debe añadir el vigente Reglamento de Régimen Interior de la Gerencia Municipal de Urbanismo de 29-09-1999 cuyo artículo 2 determina como funciones, sin escaparse de las ya enumeradas, a) Elaborar y proponer la aprobación de los distintos instrumentos de ordenación urbana de iniciativa municipal, así como de los actos preparatorios en relación con los mismos, y de las ordenanzas urbanísticas no integradas en los planes. b) Ejecutar el planeamiento aprobado en los ámbitos delimitados, cuando sean de iniciativa municipal, mediante el control y gestión de los instrumentos de ejecución, urbanística que aprueben los órganos municipales competentes. c) Realizar los estudios necesarios para el seguimiento del planeamiento aprobado, que permitan conocer, en cada momento, la situación de la realidad urbana, así como de las previsiones de futuro para formular los cambios que fueran convenientes. Sin perjuicio de que por acuerdo plenario se determine la existencia de unidades externas a la Gerencia que, debidamente coordinadas con ella, puedan realizar estos cometidos. d) Elaborar y proponer la aprobación de los distintos instrumentos de ordenación urbana de iniciativa municipal, así como de los actos preparatorios en relación con los mismos, y de las ordenanzas urbanísticas no integradas en los planes. e) Ejecutar el planeamiento aprobado en los ámbitos delimitados, cuando sean de iniciativa municipal, mediante el control y gestión de los instrumentos de ejecución, urbanística que aprueben los órganos municipales competentes. f) Realizar los estudios necesarios para el seguimiento del planeamiento aprobado, que permitan conocer, en cada momento, la situación de la realidad urbana, así como de las previsiones de futuro para formular los cambios que fueran convenientes. Sin perjuicio de que por acuerdo plenario se determine la existencia de unidades externas a la Gerencia que, debidamente coordinadas con ella, puedan realizar estos cometidos. g)Gestionar el Patrimonio Municipal del Suelo, a cuyo fin podrá adquirir, poseer, reivindicar, administrar, gravar y enajenar toda clase de bienes, así como asumir la titularidad fiduciaria de disposición, correspondiendo la dominical al Ayuntamiento. Igualmente podrá adquirir, por cualquier título, terrenos destinados a la formación de reservas de suelo, preparación de solares o cualquier otra finalidad análoga de carácter urbanístico. En especial, formalizará las adquisiciones de aprovechamientos urbanísticos y las cesiones de terrenos que se produzcan como consecuencia de la ejecución del Planeamiento, las gestionará y llevará el correspondiente Registro de Transferencias de Aprovechamiento, en su caso. h) Controlar las actuaciones urbanísticas de iniciativa privada, informando los correspondientes instrumentos de ordenación, ejecución y gestión, y comprobando el posterior desarrollo de los mismos. Asimismo, promover la formalización de convenios urbanísticos con personas públicas o privadas como instrumento de agilización del proceso urbanizador y llevar el registro público y archivo de los mismos. i) Ordenar los pagos necesarios en desarrollo del presupuesto de la Gerencia Municipal de Urbanismo. j) Tramitar, y en su caso, conceder las licencias urbanísticas dentro de los ámbitos territoriales y con los límites establecidos en las correspondientes resoluciones de distribución de estas funciones entre los órganos centrales y periféricos de la Administración municipal, y ejercer las competencias derivadas de las funciones que la Ordenanza de Prevención de Incendios atribuye al Departamento de Prevención de Incendios en materia de licencias de obras, de actividades e instalaciones y de funcionamiento cuya resolución corresponda a la Gerencia. k) Tramitar y, en su caso, sancionar las infracciones urbanísticas dentro de los ámbitos territoriales y con los límites establecidos en las correspondientes resoluciones de distribución de competencias sobre disciplina urbanística entre los órganos centrales y periféricos de la Administración municipal. l) Llevar el registro de solares y otros inmuebles de edificación forzosa, con las facultades que las disposiciones reguladoras atribuyen a los Ayuntamientos. m) Tramitar y resolver en su caso los expedientes de conservación, rehabilitación y estado ruinoso de las edificaciones en los términos establecidos por la Ordenanza sobre Conservación, Rehabilitación y Estado Ruinoso de las Edificaciones. Asimismo, llevará el registro informático centralizado de los edificios sujetos a inspección técnica y tramitará la inscripción del resultado de las inspecciones y, en su caso, la remisión del citado informe a los servicios municipales competentes. Asimismo, dictar órdenes de ejecución para la subsanación de las deficiencias que se adviertan en materia de seguridad contra incendios y la de imponer las multas previstas en la Ordenanza de Prevención de Incendios. n) Preparar y proponer a la aprobación de los órganos competentes cualquier clase de documentos o proyectos de índole urbanística que sean de la competencia municipal. ñ) Informar o dictaminar en actuaciones urbanísticas cuya aprobación corresponda a órganos de otras Administraciones, de acuerdo con la legislación del suelo, y o) Las demás funciones que el Ayuntamiento de Madrid le atribuya. Aparece, pues, un conjunto normativo en el que se establecen una serie de competencias entre las que se encuentra, la de ejercer las competencias derivadas de las funciones que la Ordenanza de Prevención de Incendios atribuye al Departamento de Prevención de Incendios en materia de licencias de obras, de actividades e instalaciones y de funcionamiento cuya resolución corresponda a la Gerencia; mas, también puede asumir el Gerente Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid aquellas funciones que por Ministerio de la Ley corresponderían al Alcalde de Madrid, pues puede actuar como delegado suyo. En conclusión si el Alcalde de Madrid tiene competencia para acordar el cese el Gerente Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid, tendría también competencia para ello, y si aquello no resulta discutible esto no puede serlo.

TERCERO.- Para rechazar los tres siguientes motivos debe recordarse que, como señala la Jurisprudencia en Sentencias como la de 27 de Junio de 1.994, 2 de Marzo de 1.994 o 23 de abril de 1.991 , nadie puede poner en duda que una licencia de apertura, en cuanto tal licencia, es un acto reglado en que se reconoce al administrado el derecho a hacer algo que se encuentra dentro de los límites del ordenamiento jurídico. La licencia es un acto administrativo de autorización por cuya virtud se lleva a cabo un control previo de la actuación proyectada por el administrado verificando si se ajusta o no a las exigencias del interés público tal como han quedado plasmadas en la ordenación vigente. La licencia como la examinada tiene una naturaleza rigurosamente reglada, constituye un acto debido en cuanto que necesariamente debe otorgarse o denegarse según que la actuación pretendida se adapte o no a la ordenación aplicable. Son manifestación de la Intervención administrativa. La finalidad, por tanto como se ha señalado es verificar la conformidad de la actividad proyectada con el ordenamiento. A tales efectos, debe saberse que de conformidad con los artículos 1, 3, 6 y 34 del Reglamento de Actividades Molestas, Nocivas, Insalubres y Peligrosas así como con el artículo 22 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales , el ejercicio de una actividad clasificada, como la de autos, precisa licencia municipal de instalación o actividad, primero, y autorización de apertura o puesta en funcionamiento, después (lo que suele también denominarse licencia de apertura y/o de funcionamiento), una vez comprobadas las condiciones de tranquilidad, seguridad y salubridad de los locales e instalaciones, pues aquella por sí sola no permite el inicio de la actividad, ya que el artículo 34 Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas supedita el comienzo del ejercicio, una vez obtenida la licencia de actividad o instalación, a la visita de comprobación del funcionario técnico competente, y el artículo 10 de la Orden del Ministerio de la Gobernación de 15 marzo 1963 (Instrucciones Complementarias del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas) prohibe que comience a funcionar sin la previa adopción de las medidas correctoras impuestas en la respectiva licencia de actividad o instalación. La consecuencia del ejercicio de la actividad sin previas licencias de actividad o instalación y posterior autorización de apertura y puesta en funcionamiento, previa la consiguiente comprobación, no es otra que la necesaria adopción por parte de la Administración de una medida cautelar que la suspenda de inmediato y evite la permanencia de tal situación, mediante la orden de cese de actividad y/o clausura del establecimiento en tanto se obtiene, si fuera procedente su concesión, la correspondiente licencia que garantice la ausencia de infracciones o la adopción de las medidas necesarias para corregirlas, toda vez que la inexistencia de la autorización administrativa conlleva la ilegalidad del ejercicio de la actividad sometida a la intervención de la Administración y el deber de ésta de impedir que se prosiga en el ejercicio de un derecho condicionado a esta intervención y se prolongue en el tiempo la transgresión de los límites impuestos por exigencias de la convivencia social ,y sin que haya de seguirse otro trámite que la audiencia del interesado , de no haber sido oído con anterioridad o de existir un peligro inminente que aconseje la omisión de este trámite, y ello de conformidad con criterio jurisprudencial pacífico del que son exponentes, entre otras, las SS. T.S. de 27.1.88, 26.3.89, 27.12.89, 25.4.91 y 5.11.96 , conforme a las cuales la clausura de las actividades denominadas clandestinas por no tener el titular de las mismas licencia que las legitime y legalice - al no haberla solicitado, o, efectuada la solicitud, no habiéndola obtenido por acuerdo expreso o silencio administrativo - , obliga a la Administración Pública, previa audiencia del interesado, a decretar el cese de la misma y el cierre del local en el que se realiza, a fin de que sean atendidos los intereses que justifican la intervención administrativa en el orden urbanístico y en el de la tranquilidad, sanidad y salubridad de los administrados a que se refiere la legislación del suelo, la del medio ambiente y el Reglamento de 30.11.61 ,(SS. T. S.26.3.90, 26.9.90, 25.4.91 y 12.3.96 entre otras). Debe tenerse en cuenta que consta a lo largo del expediente que la actividad ejercida, con o sin la modificación pretendida, carecía de licencia de funcionamiento, y así se constata de las órdenes de clausura y precinto que se suceden.

Por otro lado, y esto resulta importante a los efectos de la presente apelación, debe recordarse que sólo una vez obtenida la licencia de la actividad y/o instalación proyectadas, debe girarse una visita de comprobación por parte del Ayuntamiento ( art. 34 del Reglamento ), con la subsiguiente posibilidad de requerir al interesado para que establezca medidas correctoras (art. 36), que, en caso de haber sido acordadas, requerirán una ulterior comprobación de su adopción y de su eficacia (art. 37), otorgándose la denominada licencia de apertura y/o funcionamiento en caso de adecuación de las medidas correctoras impuestas; por consiguiente, la función de la autorización o licencia de apertura y/o funcionamiento es la comprobación de que la actividad a realizar se ajusta a los términos de la licencia de actividad y/o instalación concedida. Y todo ello sin perjuicio de la posibilidad de control posterior, porque la licencia de apertura y/o funcionamiento crea una relación permanente con la Administración, ya que las exigencias del interés público demandan un funcionamiento correcto de la actividad y de sus medidas correctoras, lo cual implicará que la actividad desarrollada quede, durante la vigencia de la licencia de apertura, sujeta a inspecciones administrativas para la comprobación del cumplimiento de las condiciones expresadas en la misma, conforme declaran, entre otras, las SS.T.S de 4.10.86 y 30.6.87 . Y el silencio que pretende aplicar la apelante debe ser analizado desde esa perspectiva, que la administración no gire las correspondientes visitas o que solicitada la licencia de funcionamiento los técnicos no comparezcan no significa que la actividad tenga consolidada intemporalmente la licencia de funcionamiento pues en cualquier momento la administración puede ordenar el cese en los supuestos mencionados y sucede que la inexistencia de licencia de funcionamiento no es la única causa de la orden de cese a ella se añade el hecho de no ajustar su actividad a la licencia de actividad 84524/78M que en su día fue concedida y que es la que sirve de base a la que se está ejerciendo y a este respecto los informe técnicos son claros y abundantes en el expediente, así deben observarse los folios 184, 201, 234, las actuaciones seguidas con ocasión de la solicitud de licencia única de obras e instalación de febrero de 2.001 para modificación de la actividad.

Ciertamente que actuaciones posteriores, como solicitud de nueva modificación de la licencia y concesión de la misma, téngase en cuenta que no consta la concesión de las instadas en los años 85, 90 y 2001, adecuación y adopción de medidas correctoras pueden llevar a la concesión de la licencia pero no es el caso analizado a la fecha del Decreto recurrido.

CUARTO.- Con arreglo al art. 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa (RCL 19981741 ), será el apelante que vea íntegramente rechazadas sus pretensiones quien deberá abonar las costas procesales. El apelante es la mercantil MACUMBA CLUB DE CLUBS SL, por lo que al no haber obtenido un pronunciamiento favorable, procede su condena.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 2ª) en el recurso de apelación formulado por la mercantil MACUMBA CLUB DE CLUBS SL, representada por la Procuradora de los Tribunales doña María Granizo Palomeque, contra la Sentencia de 23 de abril de 2.004 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de Madrid, en procedimiento ordinario nº 42/03 , ha decidido:

Primero.- Desestimar dicho recurso de apelación.

Segundo.- Confirmar la citada sentencia de 23 de abril de 2.004 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de Madrid, en procedimiento ordinario nº 42/03

Tercero.- Condenar en costas al apelante en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Don Francisco Javier Canabal Conejos, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.