Sentencia Administrativo Nº 1566/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 628/2004 de 24 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 01566/2009

SENTENCIA No 1566

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Dª. Berta Santillán Pedrosa

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de noviembre de dos mil nueve.

Vistos por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Magistrados expresados al margen, los autos del recurso contencioso-administrativo número 628/2004, interpuesto por Dª. Leticia , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Belén Casino González y dirigida por el Letrado D. Antonio Navarro Rubio, contra la resolución del Excmo. Consejero de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Madrid de fecha 9 de junio de 2004 por la que desestimaba la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración formulada por la recurrente; siendo parte el Letrado de la Comunidad de Madrid y «Zurich España Cía. de Seguros y Reaseguros», representada por el Procurador de los Tribunales D. Federico José Olivares de Santiago y dirigida por el Letrado D. Federico de Montalvo Jääskeläinen.

Antecedentes

PRIMERO.- Previos los oportunos trámites, la Procuradora Dª. María Belén Casino González, en representación de la parte recurrente, formalizó la demanda mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, solicitó de la Sala «dicte sentencia en la que estimando la pretensión ejercitada declare la responsabilidad de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid demandada y la condene a indemnizar a mi representada los daños y perjuicios causados en su persona».

SEGUNDO.- El Letrado de la Comunidad de Madrid, evacuando el traslado conferido, contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras exponer asimismo los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos, solicitó la desestimación del recurso.

TERCERO.- En igual trámite, el Procurador D. Federico José Olivares de Santiago, en representación de «Zurich España Cía. de Seguros y Reaseguros», solicitó la desestimación del recurso.

CUARTO.- Recibido el pleito a prueba, se practicó la propuesta por las partes y admitida por la Sala, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.- No considerándose necesaria la celebración de vista pública, se concedió a las partes el término para concluir por escrito, lo que consta realizado.

SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo del recurso el día 8 de octubre de 2009, en que tuvo lugar.

SÉPTIMO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Ilmo. Magistrado D. José Luis Quesada Varea

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en este procedimiento la desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria deducida por la aquí recurrente, Dª. Leticia , con motivo de la asistencia sanitaria recibida en relación con la ligadura de trompas que se le practicó el 28 de junio de 2002. El fundamento de la reclamación consistía en que la reclamante se hallaba embarazada cuando se efectuó dicha intervención, situación que la Administración atribuye a la responsabilidad de la paciente, que debía haber tomado las medidas oportunas para evitar el embarazo.

Ante esta Sala, la actora sustenta la demanda en que es indudable que estaba embarazada de cuatro semanas cuando se le ligaron las trompas, habiéndose omitido la previa exploración endoscópica que había sido programada y todo tipo de exploración ginecológica destinada a comprobar la posible existencia de una situación clínica que desaconsejara la intervención. Con posterioridad, al presentar vómitos, mareo y nauseas con motivo del embarazo, fue erróneamente diagnosticada de gastroenteritis en el Servicio de Urgencias del Hospital Clínico, practicándose por ello una radiografía abdominal con el consiguiente riesgo de malformaciones del feto. La situación de incertidumbre del estado del feto degeneró en Dª. Leticia en una depresión reactiva que constituye el daño cuya indemnización se reclama y que se cuantifica en 60.000 euros.

La Letrada de la Comunidad de Madrid opone a estos hechos que en el acto de la firma del consentimiento informado para la ligadura de trompas se advierte verbalmente a las pacientes del riesgo que supone la no adopción de medidas para evitar el embarazo, y no consta que la demandante solicitara ningún medio anticonceptivo; cuando se efectuó la intervención la paciente estaba embarazada de 10 ó 15 días, y si no comentó esta posibilidad a los médicos porque ella misma desconocía su estado de gestante, es imposible el diagnóstico de embarazo antes del procedimiento quirúrgico; no hay obligación de realizar un test de embarazo antes de la intervención, pues es responsabilidad de la pareja adoptar las medidas para evitar esta situación; la práctica de una radiografía no aumenta el riesgo de malformaciones fetales y tampoco se han descrito daños fetales achacables a la laparoscopia mediante la que se practicó la ligadura de trompas. En definitiva, la demanda considera que la realización de la intervención en estado de embarazo no se debió a una negligencia médica sino a la imprudencia de la paciente y su pareja, con arreglo al informe de la Inspección Médica y de la Comisión Permanente del Consejo de Estado.

La Compañía aseguradora basa la contestación a la demanda en los informes de la Inspección Médica, del Jefe del Servicio de Ginecología del Hospital Clínico San Carlos, del Dr. D. Vicente y del Consejo Consultivo y en la propia Orden de la Consejería de Sanidad.

Así, alega que no existe relación causal entre el embarazo de la paciente y la actuación médica, pues aquél sólo es imputable a la actitud de la propia paciente que no solicitó método anticonceptivo alternativo hasta que pudiese hacerse la ligadura de trompas. Reitera que todas las señoras son advertidas verbalmente antes de la intervención del riesgo que entraña el embarazo, y en este caso, dado el escaso período de gestación, era absolutamente imposible saber si la paciente estaba embarazada. Por otro lado, manifiesta que no hay daño alguno para la madre ni para el feto derivados de la laparoscopia o del estudio radiológico, no quedando acreditado el perjuicio psíquico que se invoca.

SEGUNDO.- Los hechos más relevantes del proceso asistencial de la demandante no suscitan especiales dificultades probatorias ante la sustancial conformidad de las partes.

Efectivamente, Dª. Leticia , entonces de 34 años de edad y con seis hijos, solicitó en el Hospital Clínico la esterilización definitiva mediante ligadura de trompas. Por este motivo a partir de abril de 2001 fue sometida a diversas pruebas y consultas, como una citología y una ecografía, las pruebas preoperatorias, la firma del documento de consentimiento informado y las consultas de Ginecología y de preanestesia. El 28 de junio de 2002 fue intervenida mediante laparoscopia de ligadura de trompas, cuando se encontraba embarazada de unos 17 días.

El siguiente mes de julio la paciente fue sometida, según afirma y no discuten los demandados, a una radiografía abdominal ante los síntomas de gastroenteritis que aparentemente presentaba.

La práctica de la laparoscopia y la exposición a rayos X durante la gestación entraña ciertos riesgos para el feto. En el presente caso no parece que la laparoscopia aumentara el riesgo de daño fetal, y en caso de producirse algún daño probablemente provocaría el aborto. Tampoco existe evidencia científica de que la radiación en la magnitud que produce una radiografía sea susceptible de originar daños a un feto en tan temprana edad gestacional. En cualquier caso, la realización de ambas técnicas es desaconsejable en estado de embarazo.

Debe adelantarse que la gestación se desarrolló con normalidad, no existiendo ninguna prueba de daños físicos para el niño ni para la madre.

TERCERO.- En razón de estos antecedentes la cuestión esencial de las debatidas se reduce a determinar a quién es imputable la realización de la intervención en estado de embarazo: si a la propia paciente por no haber adoptado las precauciones necesarias para evitarlo o a los facultativos intervinientes por no haberse asegurado del estado de la paciente antes de la cirugía y de la radiografía.

Para valorar la adecuación de los facultativos a las reglas que disciplinan su actividad es preciso contar con especiales conocimientos técnicos o científicos que únicamente procura la prueba pericial. En este caso, como es frecuente, hay disparidad de criterios médicos acerca de tal cuestión, aunque el Tribunal dispone del proveniente del perito de nombramiento judicial, el cual, como ya han reiterado precedentes sentencias, está dotado de mayores garantías de convicción por la superior objetividad e imparcialidad que deriva de su forma de nombramiento frente a los peritos nombrados extrajudicialmente por los litigantes y, obviamente, a los médicos que han asistido al perjudicado y a los demás técnicos de la Administración .

Pues bien, el perito de nombramiento judicial D. Maximiliano , a la sazón Jefe del Servicio de Obstetricia y Ginecología de la Fundación Jiménez Díaz, concluye en su informe:

En el presente caso, se trata de la realización de una ligadura de trompas en una paciente que se encontraba gestante desde 17 días antes, que refiere la posterior realización de una radiografía abdominal cuando se encontraba gestante de 5-6 semanas de amenorrea. Alega perjuicio psíquico por los posibles riesgos de daño al producto de la gestación.

En el momento de la ligadura de trompas podría ser difícil el diagnóstico de la gestación, pero habría sido posible en el momento en que dice que se practicó la radiografía. En ninguno de ambos momentos debió omitirse la sospecha de una gestación y en ambos debieron aplicarse las medidas para tratar de descartarla. Por todo ello, creo que en el este caso no ha existido negligencia médica, y desde luego no ha existido dolo, pero si no se le preguntó en ambos casos sobre la posibilidad de una gestación en curso y ante la duda no se realizó un test de gestación, no se siguieron las pautas habituales de conducta en estos procederes.

En el acto de ratificación, tanto este perito como el nombrado por la Compañía aseguradora, D. Vicente , respondieron a las aclaraciones formuladas por esta codemandada. A la primera de ellas, el Dr. Maximiliano manifestó que la paciente, el día de la intervención, debía tener un retraso de tres días en la regla por lo que «debió pensar tanto la paciente como su médico que podía estar embarazada». Este aserto es compartido por el perito de la aseguradora, aunque recalca que era necesario que la mujer adoptara las medidas para no quedar embarazada. A la segunda aclaración, el perito judicial señala que debía ser la paciente la que comunicara al médico el retraso en la regla, pero añadió: «Que incluso el médico también debió de preguntárselo». El Dr. Vicente está conforme con que el médico haya de preguntar, e insiste en que es la paciente quien realmente tiene que saber que está embarazada.

La afirmación del Dr. Maximiliano de que la realización de un test de embarazo en la fecha de la intervención habría sido positiva en el 80% de los casos (pág. 4 del informe), es complementada por el Dr. Vicente en el sentido de que ese test podría dar negativo en los primeros días de la gestación (aclaración primera del acto de ratificación).

En virtud de este resultado de la prueba practicada, la Sala dispone de los suficientes elementos para declarar que, con independencia de la actitud de la propia paciente, entre los deberes de los facultativos que la intervinieron quirúrgicamente y que practicaron la posterior radiografía diagnóstica, y especialmente los primeros, se hallaba el de descartar un posible embarazo, para lo que debieron desplegar una mínima actividad de comprobación con esta finalidad, aunque se limitara a preguntar a la paciente sobre esta posibilidad y, en su caso, complementarla con las pruebas necesarias. La omisión de esta precaución es determinante de una infracción de la «lex artis ad hoc» que excluye el deber de la paciente de soportar el daño.

CUARTO.- Puesto que, afortunadamente, ni la operación de ligadura de trompas ni la posterior radiografía generaron ningún daño ni al niño ni a la madre, el daño o perjuicio producido por tal infracción queda reducido al estado de ansiedad o depresión que sufrió la ahora demandante a causa del temor a que el futuro hijo padeciera alguna malformación o deficiencia.

Para valorar adecuadamente el alcance de este daño es irreemplazable la prueba pericial practicada por la médico-forense especialista en Psiquiatría de la Clínica de Madrid, Dª. Fátima . En el informe obrante en autos es diagnosticado en Dª. Leticia un transtorno adaptativo con ansiedad, con los síntomas de alteraciones del sueño, inquietud y labilidad emocional. El factor desencadenante parece ser el conocimiento de que se hallaba embarazada después de haberse sometido a la ligadura de trompas. Pese a ello, la informante manifiesta: «Sin embargo desde el punto de vista psiquiátrico y tras la lectura de los informes médicos que se nos han aportado no puede establecerse de forma categórica el origen del cuadro ansioso y su persistencia tras el nacimiento del niño únicamente en la circunstancia de conocer dicho embarazo y todo lo que rodeó al mismo». En este sentido señala que pueden contribuir «en gran manera a la clínica ansiosa» la muerte de una de sus hijas y el conflicto conyugal que le llevó a pensar en una ruptura de pareja, más circunstancias tales como la carga familiar y económica que supuso el nacimiento de un nuevo hijo y la imposibilidad de comenzar una actividad laboral por motivo de este nacimiento.

Así pues, hay prueba suficiente sobre la producción de un resultado lesivo por la actuación médica, resultado reducido a un transtorno adaptativo con ansiedad generado por el miedo de la madre a las deficiencias que pudiera presentar el feto. Pero la persistencia de la patología después del nacimiento de un niño en perfecto estado no encuentra explicación en dicho temor, sino en gran magnitud en la muerte de una hija, los conflictos de pareja, las cargas que llevó el nacimiento del nuevo hijo y el obstáculo que éste supuso para la actividad laboral de la madre.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en los arts. 139 y 141 LRJ-PAC , son apreciables en este caso los elementos para que surja la responsabilidad patrimonial de la Administración. Existe una acción imputable a ésta, consistente en la omisión por los médicos que atendieron a la perjudicada del deber de comprobar su estado de embarazo antes del empleo de las indicadas técnicas quirúrgicas y diagnósticas; un daño consistente en la ansiedad de la madre durante el período de gestación; una relación causal entre dicha infracción de la «lex artis» y el daño y, por último, la antijuridicidad representada por la falta de obligación de la damnificada de soportar ese daño.

En trance de fijar la cuantía indemnizatoria por el expresado transtorno, limitado al período comprendido entre el conocimiento del embarazo hasta su término, es preciso tener en cuenta la contribución causal de la propia paciente a la omisión atribuida a los facultativos. Un obrar más diligente de aquélla hubiera requerido poner el conocimiento de los médicos que la atendieron el riesgo de hallarse encinta si, como es obvio, recientemente había mantenido relaciones sexuales sin precaver el embarazo.

Ponderando las muy diversas circunstancias referidas, la Sala estima procedente fijar la indemnización en la suma actualizada de dos mil euros.

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA , no procede especial declaración en cuanto a las costas procesales de esta instancia al no apreciarse temeridad ni mala fe.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. María Belén Casino González, en representación de Dª. Leticia , contra la resolución de del Excmo. Consejero de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Madrid de fecha 9 de junio de 2004 por la que desestimaba la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración formulada por la recurrente, resolución que anulamos por no ser ajustada a Derecho y, en consecuencia, condenamos a la Administración demandada a que indemnice a la recurrente en la suma de DOS MIL EUROS (2.000,-); sin declaración en cuanto a las costas procesales causadas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. José Luis Quesada Varea, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.