Sentencia Administrativo Nº 1568/2006, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1168/2002 de 12 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD SEC.1

OVIEDO

SENTENCIA: 01568/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: PO 1168/02

RECURRENTE: Margarita

PROCURADOR: ANGEL GARCIA-COSIO ALVAREZ

RECURRIDO: MINISTERIO DE SANIDAD Y CONSUMO

ABOGADO DEL ESTADO

CODEMANDADO: SESPA

PROCURADOR: RAMON BLANCO GONZALEZ

SENTENCIA nº 1568/06-R

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. JUAN CARLOS GARCIA LOPEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JAVIER ALONSO ALONSO

D. MIGUEL ALVAREZ LINERA PRADO

En Oviedo a doce de septiembre de dos mil seis.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, componentes de la Sección de Refuerzo, ha dictado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 1168/02 interpuesto por Margarita , representado por el Procurador Ángel García-Cosío Álvarez, actuando bajo la dirección Letrada de Enrique Valdés Joglar, contra el MINISTERIO DE SANIDAD Y CONSUMO, representado por el Sr. Abogado del Estado y como parte codemandada el SESPA, representado por el procurador Sr. Ramón Blanco González, actuando bajo la dirección letrada de D. Ángel Antonio Fernández López.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ALVAREZ LINERA PRADO .

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la Resolución recurrida y se revoque la misma, y se declare el derecho de la recurrente a ser indemnizada en la cantidad total de 98.320,29 euros más sus correspondientes intereses legales, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Sea apreciada la FALTA de LEGITIMACIÓN PASIVA de la ADIMISTRACIÓN DEL ESTADO en el presente proceso contencioso, con la consecuente absolución de la misma de los pedimentos deducidos frente a ella; en su defecto, la incompetencia de la Sala a al que tenemos el honor de dirigirnos, pues si se apreciara - lo que no se comparte, antes bien se rechaza - que la Administración del Estado se encuentra legitimada para intervenir en este procedimiento, la competencia judicial correspondería a la Sala de lo Contencioso- administrativo de la Audiencia Nacional; y, en cuanto a la cuestión de fondo suscitada, sea desestimada la demanda de responsabilidad patrimonial, de acuerdo con lo expuesto en los precedentes fundamentos Jurídicos.

TERCERO.- Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.- Por Auto de diez de enero de 2006 , se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el pasado día cuatro de septiembre de 2006, en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO. Interpone la recurrente la presente reclamación frente a la desestimación presunta de la reclamación presentada ante el INSALUD, con fecha 22 de enero de 2001, por los daños y perjuicios sufridos por los días de baja habidos desde el 23 de febrero de 1995 hasta el 31 de diciembre de 2000, y en tal sentido pretende ser indemnizada en los daños y perjuicios derivados de la que consideran deficiente actuación de los Servicios Médicos del SESPA y que cuantifica en 98.329,29 euros, pretensión frente a la que el INSALUD opone falta de legitimación, incompetencia de la Sala de lo Contencioso por corresponder la misma a la Audiencia Nacional y, en cuanto al fondo, y al igual que el SESPA, que excepciona igualmente prescripción de la acción, alega la inexistencia de responsabilidad alguna por su parte a no mediar actuación negligente alguna por parte de los servicios que lo integran.

SEGUNDO. La responsabilidad patrimonial de la Administración ex art.139 de la LRJAEPAC se asienta sobre la concurrencia de un daño patrimonial real y efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas cuya acreditación incumbe al reclamante; una actuación de la Administración de la que derive el mismo equiparable con su funcionamiento normal o anormal; la existencia de una relación de causalidad directa y efectiva entre aquel y ésta; y la inexistencia de obligación de soportar el daño por parte del perjudicado o concurrencia de fuerza mayor Por todas, SSTS de 21 de mayo de 2001, 13 de febrero de 2003 y 17 y 23 de marzo de 2005 ). Mas no debe olvidarse que es reiterada doctrina del TS, contenida entre otras muchas y por citar la más reciente en la Sentencia de 30 de marzo de 2.005 , la de que de conformidad con lo dispuesto en precepto que venimos refiriendo como de aplicación, considera que la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva sin más de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades, siendo exigible que el resultado dañoso se derive de una incorrecta praxis médica, bien de diagnóstico, bien de aplicación de tratamiento curativo, paliativo, bien de una actuación estrictamente quirúrgica, en forma tal que La actividad sanitaria no permite exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo ya que la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de existencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir en todo caso una curación( STS de 10 de noviembre de 2005 ).

TERCERO. Pues bién, a la vista de los requisitos que legal y jurisprudencialmente se viene exigiendo para la prosperabilidad de la acción extracontractual en materia de responsabilidad médica, se hace preciso, a la vista del expediente administrativo, y a fin de dar cumplida contestación a las cuestiones procesales y de fondo planteadas, relatar el "iter" llevado a cabo por la recurrente ante los servicios públicos de salud, y posteriormente en vía jurisdiccional para, a continuación, examinar la concurrencia o no de los elementos integradores de la pretensión resarcitoria deducida en el escrito rector de éste procedimiento.

Así, de la documental que obra unida al expediente administrativo resulta como es cierto que el día 30 de noviembre de 1991, la recurrente, tras sufrir un accidente de tráfico, fue trasladada al Hospital San Agustín de Avilés, dependiente en aquel entonces del INSALUD, donde fue diagnosticada de TRAUMATISMO CRANEOENCEFÁLICO y FRACTURA DIAFISARIA DE HÚMERO DERECHO, procediéndose a su tratamiento mediante inmovilización con escayola. Al no conseguirse una buena reducción de la fractura, el día 12 de diciembre de 1991 se interviene quirúrgicamente realizando osteosintesis de húmero con clavos intramedulares y ascendentes. Posteriormente, se produjo una extrusión de los clavos con supuración percutánea, procediéndose a la extracción de dicho material y cultivo bacteriológico que fue positivo para stafilococo aureus. El 23 de enero de 1992 se procede a la colocación de enclavado de Seidel, volviendo a sufrir la recurrente infección con absceso a nivel de foco de fractura que precisó drenaje con limpieza quirúrgica y sistema de drenaje continuo. Ante la no eliminación del cuadro infeccioso, en octubre de 1992 se realiza extracción del material de osteosíntesis y curetaje del foco infeccioso, colocando un sistema de lavado continuo y órtesis inmovilizadora, consiguiéndose el control de la infección. En junio de 1993, vuelve a practicarse nueva osteosíntesis con agujas, colocándose injertos óseos de iliaco y cerciaje El 9 de diciembre de 1993, el Jefe del Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica del Hospital San Agustín de Avilés emite un Informe en el que se relata el tratamiento recibido, se diagnostica una PSEUDOARTROSIS ATRÓFICA DE HÚMERO DERECHO y se aconseja a mi mandante acudir a la medicina privada, en concreto, a la consulta del profesor Pedro en Madrid (folio 16 del expediente administrativo complementario)

Solicitado el traslado al INSALUD, éste fue denegado en repetidas ocasiones por entenderse que la asistencia a Dña. Margarita podía ser asumida con los recursos existentes en los Centros de la Comunidad y que se procedería a su traslado al Hospital Central de Asturias. Sin embargo, dicho traslado al Hospital Central no tuvo lugar y, ante la pasividad del INSALUD, la recurrente se vio obligada a acudir por sus propios medios a la consulta del Dr. Pedro , siendo intervenida el 23 de febrero de 1995 en la Clínica La Zarzuela, donde siguió siendo atendida hasta octubre de 2001. Como consecuencia de lo expuesto, en cuanto a la indemnización por los 1.181 días de baja transcurridos entre la fecha del accidente (30 de noviembre de 1991) y la fecha de la intervención quirúrgica en Madrid (23 de febrero de 93, 1995) 406 días fueron indemnizados a mi mandante por la compañía aseguradora del vehículo causante del accidente al entenderse los mismos consecuencia directa de dicho accidente, y los 775 días restantes fueron indemnizados por el INSALUD en cumplimiento de la Sentencia de ésta Sala de fecha 22 de febrero de 2000 (Recurso n° 66/97 ), que estimó que dichos días de baja eran consecuencia de la asistencia sanitaria prestada a Dña. Margarita en el Hospital San Agustín. Por otra parte, en cuanto a los gastos ocasionados a la recurrente por la asistencia sanitaria privada que recibio, los mismos fueron reintegrados por la Administración sanitaria en virtud de sendas Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fechas 24 de enero de 1997 y 9 de enero de 1998, y Resoluciones de fechas 19 de junio de 1998, 23 de junio de 1999, 26 de julio de 2000 y 4 de octubre de 2001 de la Dirección Territorial del INSALUD en Asturias.

CUARTO. A la vista de lo anterior, cabe dar contestación a las excepciones planteadas. En cuanto a la falta de competencia, efectivamente, la cuestión ya ha sido resuelta por la propia Audiencia Nacional cuya competencia se sostuvo por las partes, en el sentido de que dicho órgano jurisdiccional se ha mostrado incompetente para conocer del presente recurso por ser el SESPA y no el INSALUD la Administración que, en su caso, habría de responder de los daños y perjuicios que se reclaman. No obstante, y en íntima relación con la excepción antes planteada, y que en éste caso ha de servir para estimar la excepción de falta de legitimación planteada por el Abogado del Estado, cabe decir que la cuestión se haya ya resuelta por el TS entendiendo que sí asiste legitimación pasiva a la administración autonómica en aquellos supuestos de expedientes de responsabilidad patrimonial iniciados con anterioridad al traspaso de competencias a la CCAA y que no tenían en dicha fecha resolución expresa dictada estimando que en tal caso correspondía a la CCAA el deber de dictar la resolución expresa en dicho procedimiento y asumir las consecuencias económicas de tal decisión. En efecto debemos partir de lo dispuesto en la Ley 12/1983 de 14 Oct . (proceso autonómico) en su artículo 20 cuando dispone "Los expedientes en tramitación correspondientes a los servicios o competencias que estén pendientes de resolución definitiva, antes de la fecha de efectividad de la transferencia, se entregarán a la Comunidad Autónoma para su decisión. No obstante, los recursos administrativos contra resoluciones de la Administración del Estado se tramitarán y resolverán por los órganos de ésta. Las consecuencias económicas que, en su caso, resulten, serán de cuenta de quien hubiere adoptado la resolución definitiva." E interpretando este precepto el Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 1ª, Sentencia de 23 Jun. 2004, rec. 155/2003 expone que "Conviene, ante todo, recordar el contenido del artículo 20 de la Ley 12/1983, de 14 de octubre , reguladora del proceso autonómico, que distingue, en orden a la transferencia de servicios, los expedientes en tramitación correspondientes a los servicios o competencias pendientes de resolución definitiva antes de la efectividad de la transferencia, de aquellos otros expedientes en los que no obstante haber recaído resolución definitiva se encuentran pendientes de recursos administrativos, atribuyendo los mismos, en el primero caso, a la Comunidad Autónoma para su decisión, y en el segundo, a la Administración del Estado para la resolución del recurso, y asignando, finalmente, las consecuencias económicas a una u otra Administración en función "de quien hubiere adoptado la resolución definitiva" -el subrayado es nuestro-. A este criterio responde, como no podía ser de otra forma, el Real Decreto 1471/2001, de 27 de diciembre , sobre traspaso al Principado de Asturias de las funciones y servicios del Instituto Nacional de la Salud, con efectos de 1 de enero de 2002, aplicable al presente caso." . El hecho de que se pueda entender que desde la presentación de la reclamación ( 24-11-2000) hasta la fecha de efectividad de la transferencia a la CCAA hubiera transcurrido margen temporal para que se produjera la desestimación presunta por silencio administrativo no estima el TS implique el cambiar la regla general antes expuesta y así afirma que " La cuestión, pues, se traslada a la determinación de la subrogación en los derechos y deberes de la Administración estatal por parte de la Comunidad Autónoma en los supuestos, como el presente, en que con anterioridad a la fecha del traspaso de competencias se ha podido producir el juego del silencio administrativo negativo. Obligado será recordar, de una parte, que tal desestimación produce "los solos efectos" -en expresión textual del artículo 43.3 de la L.R.J .A.P. y P.A.C.- de permitir a los interesados la interposición del recurso que resulte procedente, y de otra, que tal situación no libera a la Administración de dictar resolución expresa -artículo 42.1 de la misma Ley-. Hasta tal punto es ello así, que se establece un régimen distinto según se trate de un supuesto de estimación por silencio, cuya resolución expresa necesariamente deberá ser confirmatoria del acto de que se trata, o de un supuesto de desestimación por silencio, cuya resolución expresa no queda vinculada al sentido del silencio -artículo 43.4 -. Y es ésta resolución expresa la que se corresponde con la resolución definitiva a que se refiere el citado artículo 20 de la Ley 12/1983, de 14 de octub re.... De los preceptos examinados se deduce que, una cosa es que la ficción del silencio permita al administrado la interposición del recurso correspondiente, mitigándose así los perniciosos efectos que, en otro caso, se podrían derivar de la inactividad de la Administración en decidir, y otra distinta la persistencia de la obligación de esta última de resolver. El administrado podrá, pues, optar entre entender desestimada su petición, a los "solos efectos" de la interposición del pertinente recurso, o esperar la resolución expresa, -o "definitiva", en expresión del artículo 20 de la Ley 12/1983 - pero tal elección no puede condicionar las obligaciones derivadas de una subrogación de competencia, impuesta, primero por la Ley y, después, por el Decreto de transferencia -en este caso, el ya citado 1471/2001 , de 27 de diciembre-". Se ha de estimar, por tanto, la falta de legitimación pasiva expuesta.

Por lo que a la excepción de prescripción se refiere se ha de decir que las secuelas derivadas del accidente de autos no se consolidan sino en octubre de 2001, siendo la fecha de la reclamación previa relativa a éste procedimiento de 22 de enero de 2001, con lo que, considerado que lo reclamado son días de curación correspondientes al periodo entre el 23 de febrero de 1995 y el 31 de diciembre de 2000, el plazo del año establecido en el art.142 de la LRJAEPAC no habría culminado. Por ello, la excepción queda desestimada.

QUINTO. En cuanto al fondo del asunto la cuestión sometida a debate en el presente recurso contencioso- administrativo se alza frente a la (periodo durante el que mi mandante continuó sometida a tratamiento médico en Madrid, como bien sabe la Administración por el reintegro de gastos médicos que efectuó), situación de baja que es consecuencia de la asistencia sanitaria prestada por la Administración en los términos expresados en la referida Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 22 de febrero de 2000 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2 Recurso n° 66/97).

Pues bién, en cuanto al particular, y a la vista de las exigencias jurisprudenciales y legales imperantes en materia de responsabilidad patrimonial, ésta Sala, a la vista de la documental obrante en autos, considera que, efectivamente, resulta procedente la reclamación formulada por cuanto el periodo dañoso sufrido por la actora, en el que ha de reconocerse incluido el periodo de curación reclamado por la recurrente, comprendido entre el 23 de febrero de 1995 y el 31 de diciembre de 2000, trae causa directa, efectiva y necesaria de una actuación de la administración cuyo resultado resulta desproporcionado que no obecede a la gravedad de la intervención a la que fue sometida inicialmente ni a las dificultades que durante la misma se evidenciaron y que, en ningún caso la recurrente tenía obligación de soportar.

SEXTO. Sentado cuanto antecede cabe ya entrar en la determinación del cuantum indemnizatorio, cuya determinación se hará aplicando de forma orientativa el baremo de la Ley 30/1995 vigente a la fecha del siniestro. Pues bién, a la vista de la documental que obra en autos resulta como es cierto que con fecha de 15 de octubre de 2001 se consolidaron las secuelas al hallarse consolidada la pseudoartrosis, con lo que ésta Sala considera acreditado que el periodo reclamado por la recurrente debe considerarse como periodo de curación y, por tanto, indemnizable, el comprendido entre el 23 de febrero de 1995 y el 31 de diciembre de 2000. Cosa distinta es la consideración que haya de darse a dicho periodo en cuanto a que la actora reclama sea valorado como periodo de curación impeditivo, y en cuanto al particular se ha de decir que la recurrente en modo alguno ha acreditado que los días que invirtió en su curación y que ahora reclama tuvieran carácter de impeditivos, razón por la cual los 2138 días de referencia se han de valorar como no impeditivos. Así las cosas, la cantidad final a indemnizar asciende a la cantidad de 46.284,40 euros, cantidad que devengará el interés legal desde la fecha de la reclamación administrativa.

SEPTIMO. En cuanto a las costas, y en aplicación de lo dispuesto en el art.139 de la LJCA , no se encuentran motivos para hacer pronunciamiento expreso.

Vistos los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido:

Que estimando en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por Margarita frente a la desestimación presunta de la reclamación presentada ante el Insalud con fecha de 22 de enero de 2001, se absuelve en la instancia al Insalud por falta le legitimación pasiva y se condena al SESPA al indemnizar a la actora en la cantidad de 46.284,40 euros, más los intereses legales de dicha cantidad a devengar desde la fecha de la reclamación administrativa. Y todo ello sin hacer pronunciamiento expreso en cuanto a las costas causadas en ésta instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.