Sentencia Administrativo Nº 1568/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 667/2008 de 04 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01568/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 667/2008

RECURRENTE:

Ayuntamiento de MADRID

Letrado Consistorial don Álvaro Jiménez Bueso

RECURRIDO:

Luis Alberto

Letrado D. José Francisco Alcalde Calvo

S E N T E N C I A

Nº 1568

Ilustrísimos Señores:

Presidente:

D. Juan F López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. Francisco Javier Canabal Conejos

Dª Sandra González de Lara Mingo

D. Marcial Viñoly Palop

En la Villa de Madrid a cuatro de septiembre de dos mil ocho.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid

el Rollo de Apelación número 667 de 2008 dimanante del procedimiento ordinario número 23 de 2007 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 9 de Madrid en virtud de los recursos de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid asistido y representado por Letrado Consistorial don Álvaro Jiménez Bueso contra la Sentencia dictada en el mismo. Han sido parte el apelante y como apelado Luis Alberto asistido y representado por el Letrado D. José Francisco Alcalde Calvo.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 14 de diciembre de 2007 , el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 9 en el procedimiento ordinario número 23 de 2007 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: « Que estimo el recurso interpuesto por D. Luis Alberto contra la resolución de fecha 31/01/2007 del Director General de Gestión Urbanística por la que se dispone en ejecución sustitutoria iniciar obras de demolición de construcción de nueva planta en suelo urbanizable de protección de vías pecuarias y requerir a la propiedad para el ingreso con carácter cautelar de la cantidad presupuestada; y por no ser conforme a derecho dicha resolución, se declara la nulidad de la misma.- No se hace expresa imposición de las costas procesales.- Notifíquese esta resolución a las partes con advertencia de que, contra la misma, puede interponerse recurso ordinario de apelación admisible en ambos efectos, mediante escrito que reúna los requisitos del art. 85 LRJCA , presentado ante este Juzgado dentro de los quince días siguientes al de su notificación.- Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo. »

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 16 de enero de 2008 el Letrado Consistorial don Álvaro Jiménez Bueso en nombre y representación del Ayuntamiento de Madrid interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida, solicitando de esta sala que en su día previos los trámites legales se dictara sentencia que estimara íntegramente el recurso de apelación y por la que revoque la sentencia de 14 de Diciembre de 2007 dictada por el Juzgado 9 de Madrid, en el Recurso Contencioso-Administrativo P.O. 23/07 y declare ajustada a Derecho la resolución municipal impugnada

TERCERO.- Por providencia de fecha 4 de febrero de 2.008 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a las demás partes personadas, a fin de que en plazo de quince días formularan oposición al recurso apelación, presentándose el día 15 de febrero de 2008 por el Letrado D. José Francisco Alcalde Calvo en representación de Luis Alberto escrito oponiéndose al recurso de apelación formulando las alegaciones que tuvo por conveniente y terminó suplicando que en su día y previos los trámites legales dictara resolución por la que se desestimara el recurso confirmando expresamente la Sentencia con expresa condenan en costas del apelante

CUARTO.- Por resolución de 21 de febrero 2.007 se acordó unir a los autos el escrito de oposición a la apelación y elevar las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan F López de Hontanar Sánchez, señalándose el día 4 de septiembre de 2008 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, al no estimarse necesario el recibimiento a prueba y no estimarse preciso por la sala la formulación de trámite de conclusiones ni de vista pública.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

SEGUNDO.- Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la recurrente sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia. La sentencia de instancia estima el recurso contencioso-administrativo al estimar la falta de competencia territorial del Ayuntamiento demandado para ordenar obras de demolición en ejecución sustitutoria señalando que en orden a justificar la conclusión a que acaba de llegarse, lo primero que hay que destacar es que las facultades actuadas, objeto de impugnación, son de orden urbanístico y que las competencias han de ser ejercidas por los órganos que las tengan atribuidas como propias( artículo 12 de la Ley 30/1992 ; y en el caso que nos ocupa no se ha acreditado que las normas reguladoras de la competencia en la materia atribuyan al Ayuntamiento demandado la facultad actuada en la resolución objeto de este proceso sobre finca que, por causa de la modificación operada de los términos municipales en fecha 4 de agosto de 2006, no está enclavada en su término municipal. El artículo 12 de la Ley 7/1985 de 2 de abril , reguladora de las Bases del Régimen Local determina que el término municipal es el territorio en que el Ayuntamiento ejerce sus competencias. Y dado que la competencia municipal para la ordenación urbanística de los terrenos se limita a los incluidos en su término municipal, al afectar en el presente caso a parcela correspondiente a otro Municipio, la actuación deviene nula de pleno derecho por incompetencia territorial.

TERCERO.- El dato esencial de la decisión judicial está constituido por la afirmación de que la construcción cuya ejecución se pretende no se encuentra en la actualidad en término municipal de Madrid sino en el término de Rivas Vaciamadrid, dada la modificación operada de los términos municipales en fecha 4 de agosto de 2006. Según señaló el recurrente ese día se publicó en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid el Decreto 67/2006, de 2 de agosto, del Consejo de Gobierno , por el que se aprobó la alteración de los términos municipales de Madrid y Rivas-Vaciamadrid. Al Decreto se acompañó su correspondiente Anexo gráfico. Y según el cual a situación de la parcela nº NUM000 propiedad de Luis Alberto cuya ubicación coincide con los detalles gráficos obrantes a los folios 4 y 12 del expediente administrativo Apreciándose gráficamente como el nuevo límite del termino municipal de Rivas Vaciamadrid coincide con la Cañada Real Galiana, formando parte del mismo todas las parcelas sitas en el interior del citado límite. El Letrado Consistorial insiste en la aplicación de la disposición transitoria Quinta de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid que establece que los procedimientos de protección de la legalidad urbanística y sancionadores que, al momento de entrada en vigor de la presente Ley, estuvieran ya iniciados, se tramitarán y resolverán con arreglo a la normativa en vigor en el momento de dicha iniciación. Sin embargo este precepto no es de aplicación a los supuestos de modificación de los términos municipales, debiendo estarse a lo que disponga el Decreto de Alteración de los términos municipales. En el caso presente el Decreto 67/2006, de 2 de agosto, del Consejo de Gobierno carece de previsión alguna al respecto, por tanto ha de entenderse que desde el día de entrada en vigor de dicha norma el Ayuntamiento cedente de territorio pierde toda atribución para intervenir en término municipal ajeno y para realizar cualquier actuación que suponga el ejercicio de potestades públicas. Lo correcto es remitir los expedientes en tramitación al Ayuntamiento que es el nuevo titular de la potestad. Por tanto no discutiendo el Ayuntamiento de Madrid que la alteración de los términos municipales operada por Decreto 67/2006, de 2 de agosto, del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de Madrid afectó a la construcción en cuestión y no niega que tras dicha alteración la construcción se encuentre en término de Rivas Vaciamadrid, por lo que el 31 de Enero de 2007 el Director General de Urbanismo de Ayuntamiento de Madrid era manifiestamente incompetente para dictar el acto de referencia concurriendo la causa de nulidad de pleno derecho prevista en el artículo 62.1b) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

CUARTO.- Respecto de la causa de inadmisibilidad del el recurso contencioso-administrativo alegada por el Ayuntamiento de Madrid con base en el artículo 69 c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en relación con el artículo 28 de la citada Ley que establece que no es admisible el recurso contencioso-administrativo respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma . Pudiera pensarse que el decreto recurrido se dictó en ejecución de otro anterior, firme por haber sido consentido, El acto recurrido en la medida que acuerda la ejecución sustitutoria no tiene un contenido equivalente al acuerdo precedente que acuerda la demolición de las obras abusivamente construida. Desde este punto de vista podría ser recurrido con base a motivos acaecidos después del acto cuya ejecución se pretende con el segundo, combatiendo la ejecución sustitutoria, por entenderla no procedente, por ejemplo por haberse producido un cumplimiento voluntario por parte del obligado, o por no estar previsto como medio legal para ejecutar el acto dicha ejecución sustitutoria, o por haberse producido ex post una legalización de la obra, como consecuencia de la petición de la licencia, o aún en el caso de las obras ilegalizables por un cambio de planeamiento, lo que propugnaría en aplicación del principio de proporcionalidad y menor demolición la imposibilidad de iniciar dicha ejecución sustitutoria. En consecuencia como quiera que al menos formalmente los actos no son equivalentes no puede aplicarse el apartado a) del artículo 40 de la Ley de 27 de diciembre de 1956 , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, lo que no puede sin embargo significar que mediante la interposición de este recurso pueda conseguirse la anulación de actos anteriores firmes y consentidos. Por ello los motivos de nulidad solo pueden ir referidos a la procedencia o no de la ejecución sustitutoria. El motivo alegado, a saber la carencia sobrevenida de competencia territorial no pudo ser alegado frente al acto del que la ejecución sustitutoria trae causa por lo que puede esgrimirse frente a este. Incluso si el acto ha obtenido firmeza, la actividad de ejecución ha de cesar desde el momento en que se pierde la competencia pudiendo ser reanudada por la corporación que adquiere la competencia territorial que se subroga en la posición que tenía la anteriormente competente. En conclusión no concurría la causa de inadmisibilidad alegada por la corporación municipal apelante, por lo que el recurso de apelación ha de ser desestimado.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, no apreciándose dichas circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE DESESTIMAMOS CON EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Letrado Consistorial don Álvaro Jiménez Bueso en representación del Ayuntamiento de Madrid contra la Sentencia dictada el día 14 de diciembre de 2007 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 9 en el, procedimiento ordinario número 23 de 2007 que confirmamos íntegramente condenando a Administración recurrente al abono de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, en su caso.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan F López de Hontanar Sánchez

Dª Sandra González de Lara Mingo

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. Marcial Viñoly Palop

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilustrísimo Sr. Magistrado Ponente Don Juan F López de Hontanar Sánchez, estando celebrando audiencia pública ordinaria, en la Sala de este Tribunal, al mismo día de su fecha de lo que yo Secretario doy fe.-