Sentencia Administrativo Nº 1569/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 761/2006 de 21 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

Recurso Nº.- 761.06

SENTENCIA Nº 1569

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ilmo. Sres.:

Presidente

D. Edilberto José Narbón Lainez

Magistrados

D. Juan Luis Lorente Almiñana

D. Carlos Altarriba Cano

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En Valencia, a 21 de diciembre del año 2007.

VISTO por el Tribunal el Recurso Contencioso-Administrativo promovido por Dª Rosa Selma García Faria, en nombre y representación de la entidad "Hijos de Joaquín Lázaro SL", contra la consellería de territorio de la Generalitat Valenciana. Habiendo comparecido en estos autos la administración demandada, representada por el Sr. Letrado de sus servicios jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los tramites prevenidos por la Ley, se emplazo al demandante para que formalizara la demanda, lo que verifico mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada, contesto la demanda mediante escrito en el que se suplica se dicte Sentencia por la que se confirme la Resolución recurrida.

TERCERO.- habiéndose recibido el proceso a prueba, se emplazo a las partes para que evacuasen el tramite de conclusiones prevenido por el articulo 78 de la ley de esta jurisdicción y , verificado, quedaron los Autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señalo votación y fallo para la audiencia del 18 día de los corrientes teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades legales.

Ha sido ponente de estos Autos el Ilmo. MAGISTRADO DON Carlos Altarriba Cano.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y, demás de general aplicación, se hacen los siguientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra una Resolución de la Secretaría Autonómica de Territorio y Medio Ambiente, por la que se desestima el recurso de reposición planteado contra un Acuerdo Sancionador por el que se impone a la actora una sanción de 30.050 ¤ , y el cese de la actividad, por carecer de la preceptiva licencia municipal de actividad, con infracción grave tipificada ene. Artº 13, de la ley 3/1989, de 2 de mayo de Actividades Calificadas .

SEGUNDO.- Fundamentalmente alega el actor, los cuatro motivos siguientes:

a).- Caducidad.

b).- Nulidad por la subrogación de la Consellería en las competencias Municipales.

c).- Nulidad por infracción del principio de Igualdad.

d).- Nulidad por incompetencia del órgano que acuerda la restauración de la legalidad.

TERCERO.- En primer lugar y en cuento a la invocada caducidad del procedimiento sancionador la misma debe ser rechazada pues tal y como consta al expediente administrativo, el expediente se incoa mediante Resolución de 7 de septiembre de 2005, y finaliza mediante Resolución de 12 de diciembre de 2005 notificada en fecha 19 de diciembre de 2005, es decir , el dies "a quo" es el 7 de septiembre de 2005:y dies "ad quem" el 19 de diciembre de 2005, resulta evidente que en ningún caso a transcurrido los 6 meses para que pueda apreciarse la caducidad del expediente sancionador, por lo que procederá la desestimación del motivo.

Cierto que existe actuaciones preliminares anteriores al acto formal del inicio del procedimiento, mas dichas actuaciones tienen su soporte legal en el párrafo 2º del Art. 69 de la Ley 30/1992, que supuso, como por otra parte había postulado la mejor doctrina administrativa, la generalización, para todo procedimiento sancionador , de la posibilidad de una información previa, con el objeto de evitar los daños que puedan derivarse de la precipitada incoación de un procedimiento sancionador. Por otra parte, desde el punto de vista reglamentario, el Artº 12 del reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora establece que:

1. Con anterioridad a la iniciación del procedimiento, se podrán realizar actuaciones previas con objeto de determinar con carácter preliminar si concurren circunstancias que justifiquen tal iniciación. En especial, estas actuaciones se orientarán a determinar, con la mayor precisión posible, los hechos susceptibles de motivar la incoación del procedimiento, la identificación de la persona o personas que pudieran resultar responsables y las circunstancias relevantes que concurran en unos y otros.

En consecuencia , las actuaciones previas o preliminares, no computan a los efectos caducidad, toda vez que el acto iniciador del procedimiento no se ha producido.

Por otro lado y en cuanto a la nulidad en base a lo dispuesto en el arto 63.1.e) de la Ley 30/92 hay que destacar que, como acertadamente efectúa la Resolución desestimatoria del recurso de reposición, de conformidad con lo dispuesto en el Artº 17 de la Ley 3/89 de Actividades Calificadas, la facultad de acordar la iniciación del expediente sancionador corresponde a los Alcaldes y subsidiariamente al Conseller competente por razón de la materia. Ahora bien si, la Administración de la Generalitat,comprobase que funcionan actividades que no se ajustan a la prescripciones de la Ley , lo pondrá en conocimiento del Alcalde respectivo para que adopte las medidas oportunas y, si este no lo hiciera en el plazo de 15 días, procederá de conformidad con lo previsto en la Ley. Así ocurrió en el presente supuesto, pues la Administración Autonómica puso en conocimiento de la administración Local la existencia de una actividad mercantil, sin la preceptiva licencia municipal y ante la inactividad de la Administración local se materializo la subrogación que permite el Artº 17 de la Ley 3/89 .

En cuanto a la pretendida infracción de principio de igualdad , pues en el Polígono muchas otras empresas se encuentran en la misma situación y no han sido sancionadas, hay que poner de manifiesto que, reiteradísimamente el T.C. ha dicho que, la igualdad, solo se puede predicar dentro de la legalidad, podremos obtener cobertura de un tribunal cuando pretendemos ser iguales dentro de lo legal y no la obtendremos sí, pretendemos se iguales en lo que es contrario a la norma. El hecho de que muchos carezcan de licencia de actividad, no justifica la falta de licencia de actividad del actor.

CUARTO.- Manifiesta incompetencia del órgano que decreta el cierre de la empresa actora.

En este sentido tiene toda la razón el recurrente, pues ciertamente la sanción ha sido impuesta por la Secretaria Autonómica de Territorio y medio Ambiente , por delegación de facultades, según se dice en la Resolución, efectuada por la Orden de 26 de Noviembre de 2003 , DOGV 4656.

Artículo 1 Delegar en la Secretaría Autonómica de Territorio y Medio Ambiente la potestad sancionadora atribuida por las leyes sectoriales al Conseller de Territorio y Vivienda en las materias cuya competencia le ha sido atribuida de conformidad con el decreto 7/2003, de 2.1 de junio, del presidente de la Generalitat, por el que se asignan competencias a las Consellerías y con el Decreto 119/2003 , de 11 de julio del Consell de la Generalitat, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico y Funcional de la Conselleria de Territorio y Vivienda.

Artículo 2 La delegación de competencias que se dispone en la presente orden no será obstáculo para que el Conseller de Territorio y Vivienda pueda avocar el conocimiento y resolución de cuantos asuntos considere oportunos; asimismo podrá revocar la delegación conferida en cualquier momento, de conformidad con 10 establecido en el artículo 68.5 de la Ley 5/1983, de 30 de diciembre, de Gobierno Valenciano , modificada por la Ley 1/2002, de 26 de febrero, de la Generalitat Valenciana .

Artículo 3 Las resoluciones que se dicten en virtud de la delegación contenida por esta orden agotarán la vía administrativa, de conformidad con lo establecido en los artículos 13,4 Y 109.c de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Artículo 4 Siempre que se haga uso de la delegación de funciones contenidas en esta orden, deberá hacerse constar dicho extremo en la Resolución adoptada, según establece el artículo 68.6 de la Ley 5/1983, de Gobierno Valenciano, modificada por la Ley 1/2002 , de 26 de febrero, de la Generalitat Valenciana

Ciertamente, según el Artº 14 de la norma Autonómica examinada, la retirada temporal o definitiva de la licencia, tiene el carácter de sanción, claro está que, para los supuestos en los que exista una licencia previa.

Sí no existe esa licencia previa, el cierre no puede ser calificado como sanción , lo prohíbe el principio de legalidad en materia sancionadora , conforme al cual, no existen mas sanciones que las que así califica una norma con rango formal de Ley. En consecuencia, el cierre adoptado en estos supuestos de ausencia de licencia no tiene el carácter de sanción, sino que es una medida de restablecimiento de la legalidad.

Como la delegación de competencias debe interpretarse restrictivamente , hay que entender que, en la orden examinada no se ha delegado la materia relativa al restablecimiento de la legalidad, y consiguientemente, el acto es nulo en este sentido, pues la secretaría Autonómica no tenía competencia para dictar un acuerdo de restablecimiento de la legalidad. Todo ello sin perjuicio de mantener la sanción económica, que constituye una sanción dictada en el marco de las competencias delegadas.

Implícitamente, así lo admite la Consellería, pues en la contestación a la demanda, manifiesta que lo alegado no puede conllevar la nulidad del acto , pues siempre cabría la posibilidad de convalidar, y aunque esto es cierto, no loe s menos que, esa convalidación no se ha producido antes de la interposición del presente recurso.

QUINTO.- Todo lo anterior determina la parcial estimación del recurso planteado, sin que proceda hacer expresa imposición de las costas causadas, pues no se observa el concurso de las determinantes circunstancias , que señala el artículo 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción.

Fallo

Que DEBEMOS PARCIALMENTE ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo formulado por Dª Rosa Selma García Faria, en nombre y representación de la entidad "Hijos de Joaquín Lázaro SL", contra una resolución de la Secretaría Autonómica de Territorio y Medio Ambiente , por la que se desestima el recurso de reposición planteado contra un Acuerdo Sancionador por el que se impone a la actora una sanción de 30.050 ¤, y el cese de la actividad, por carecer de la preceptiva licencia municipal de actividad , con infracción grave tipificada ene. Artº 13, de la ley 3/1989, de 2 de mayo de Actividades Calificadas, anulándola única y exclusivamente en lo referido al cese de la actividad. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo a su centro de referencia.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. magistrado ponente , que lo ha sido para la celebración del presente recurso, celebrando audiencia Publica esta sala, de lo que, como Secretaria de la misma , certifico.