Sentencia Administrativo Nº 1569/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1272/2010 de 15 de Junio de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1569/2015
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
PLENO
PROCEDIMIENTO Nº 1272/2010
Ilmos Sres:
Presidente:
D. Manuel López Agulló
Magistrados:
D. Fernando de la Torre Deza
Dª María del Rosario Cardenal Gómez
Dª María Teresa Gómez Pastor
D. José Baena de Tena
D. Santiago Cruz Gómez
Dª Belén Sánchez Vallejo
Dª María Soledad Gamo Serrano
D. Carlos García de la Rosa
_________________________________
En la ciudad de Málaga a quince de Junio de 2015.
Visto por el pleno de la Sala de Málaga - constituido por los magistrados mencionados - del Tribunal
Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, el procedimiento contencioso-administrativo nº 1272/2010
seguido como consecuencia del recurso interpuesto por D. Horacio representado por el procurador D. José
Domingo Corpas, siendo partes demandadas el Ayuntamiento de Marbella, representado por procurador D.
Avelino Barrionuevo Gener, y la Junta de Andalucía, representada por la letrada Dª Silvia Luque Bancalero,
tras la deliberación y votación oportuna, acordó dictar, en nombre de S.M. El Rey, la presente sentencia,
correspondiendo su redacción, por el ponente, al magistrado D. Fernando de la Torre Deza.

Antecedentes

PRIMERO : Con fecha 21 de Julio de 2010, por el Procurador D-. José Domingo Corpas en nombre y representación indicados se presentó recurso contencioso-administrativo contra Orden de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía de 25 de Febrero de 2010, en cuanto que aprobó el Plan General de Ordenación Urbana de Marbella, en el particular relativo a las determinaciones del ARI- SP-12.



SEGUNDO : Admitido a trámite el recurso, y tras la recepción del expediente, se confirió traslado a la parte recurrente a fin de que presentase la demanda, lo cual efectuó con fecha 3 de Enero de 2012, y en la que tras exponer los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho que entendió procedentes y que se irán exponiendo posteriormente, interesó en el suplico que se anulasen las determinaciones del ARI-SP-12, y que se declarase que la finca de la recurrente fuese clasificada como suelo urbano consolidado.



TERCERO : Presentada la demanda y por su orden se dio traslado a las partes demandadas y personadas., Junta de Andalucía y Ayuntamiento que, con fecha 14 de Marzo de 2012 y 4 de Mayo de 2012 respectivamente, presentaron escritos de contestación oponiéndose a la pretensión de la parte recurrente.



CUARTO: Abierto periodo de prueba, se practicaron las que se declararon pertinentes, y una vez finalizado se dio traslado al demandante y demandadas para conclusiones.



QUINTO : Presentadas las conclusiones se señalo día para la deliberación por el pleno de la Sala el 10 de Junio de 2015.

Fundamentos

PRIMERO : Se centra el objeto del recurso en resolver si las determinaciones del PGOU de Marbella, aprobado por la Orden de 25 de Febrero de 2010 de la Junta de Andalucía, Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio, relativas al ARI-SP-12, son ajustadas o no a derecho, entendiendo la parte recurrente que no lo son y ello por cuanto que, en primer lugar se produce una discriminación y una imposición de cargas no equidistribuibles en la ordenación, con suelos del mismo ámbito de procedencia y la contravención del modelo del PGOU incumpliéndose lo dispuesto en los arts, 3.1.f y 17.5 de la LOUA, y en segundo lugar porque se han quebrantado los limites de la potestad discrecional del planificador, incurriendo en arbitrariedades tales como proclamar un fin que no se puede cumplir, incluir edificaciones en régimen de fuera de ordenación, así como un vial sin ventajas para la ordenación e imposibilidad de materializar aprovechamientos, por todo lo cual intereso el dictado de una sentencia por la que se anulasen las determinaciones del ARI-SP-12 y que se declarase la finca propiedad de la recurrente como suelo urbano consolidado. A todo ello y por su orden se opusieron las partes recurridas que, entendiendo ajustadas a derecho las determinaciones impugnadas, interesaron la desestimación del recurso.



SEGUNDO: Entrando a conocer conjuntamente de los diferentes motivos en los que el recurrente sostiene la primera de sus pretensiones que como se dijo estriba en entender nulas las determinaciones adoptadas para el ARI-SP-12, refundición que se hace en base a que el motivo último no es otro que entender que las determinaciones recurridas carecen de motivación alguna que justifique su adopción, tiñéndolas de arbitrariedad, el mismo ha de ser acogido, no solo por cuanto que el silencio de las partes demandadas, frente a los motivos y alegaciones aducidas por parte demandante y que denuncia ésta en su escrito de conclusiones, demandadas, ya es indicativo de la falta de motivación - ya que la única justificación que se aduce para justificar las determinaciones que se discuten, es que siendo el objetivo del Plan el impulsar una transformación urbana en el entorno d la Autovía de la Costa aprovechando las externalidades positivas que introduce la proximidad de la estación ferroviaria y el soterramiento de la A-7 en el frente urbano de San Pedro, para lo cual se constituyen las ARI-SP-10, ARI-SCaso práctico: Nómina Incapacidad Temporal derivada de Enfermedad Común en contrato indefinido (jornada completa). y ARI-SP-12, mejorando con ello las dotaciones del área, impulsando la deslocalización de actividades productivas, reequilibrándolas y promoviendo el desarrollo de los servicios terciarios complementarios de las actividades residenciales, mejorando la permeabilidad de la trama urbana de Sal Pero de Alcántara en su contacto con la Autovía de la Costa - explicaciones éstas que no son suficientes para justificar las determinaciones, pues lo que se discute no es el fin que se pretende con las mismas, sino si éstas son el medio adecuado para su adopción, sino porque además de la prueba pericial practicada se concluye lo desacertado con su adopción toda vez que, en primer lugar no se justifica el porqué tres manzanas de viviendas que en el anterior Planeamiento de 1986 formaban parte de las unidades de ejecución PA-SP-21 y PERI-SP-5 se excluyen del ámbito de reforma interior, justificación que debería haberse hecho por cuanto que de ella se deriva que las nuevas dotaciones del ARI-SP- 12 y que tratan de compensar el exceso edificatorio, deban de ser soportadas por aquellos que no procedieron a construir la edificaciones excluidas; en segundo lugar porque no se justifica la inclusión en su interior de la rotonda que forma parte del soterramiento, así como el terreno que en su día ocupaba la casa de Peones Camineros, cuando dichos suelos, expropiados en su día por el Ministerio de Fomento y afecto a la red general de carreteras, debieron se excluidos; en tercer lugar porque mantiene la misma estructura viaria que la existente, salvo una calle situada al norte de la antigua casa de Peones Camineros, que como se dijo debió ser excluida, por todo lo cual y no justificándose ni en el Plan, ni en la actualidad, el porqué de las determinaciones adoptadas con el área de reforma interior, procede estimar el recurso so pena como dice el demandante de hacer ilusorio el derecho de defensa en cuanto que alegados unos concretos motivos que ponen de relieve lo inadecuado de las determinaciones recurridas, la Administración, en base a los fines generales del Planeamiento - que no es el objeto del procedimiento , pues éste versa no sobre los fines sino sobre los medios adoptados para alcanzar dichos fines - no contesta a dichas alegaciones, que además se ven amparadas por el resultado de una prueba pericial que tampoco ha desvirtuado.



TERCERO : Resuelto el motivo concerniente a la primera de las pretensiones y entrando a conocer de la segunda de éstas que, como quedo dicho estriba en entender y solicitar por ello que el suelo propiedad del recurrente sea clasificado como suelo urbano consolidado, el mismo ha de ser acogido, si bien con el alcance que se dirá, pues estableciéndose en el art 45 nº 2-B-a los distintos supuestos en base a los cuales el suelo urbano ha de ser clasificado como no consolidado, y dejando a un lado los supuestos contemplados en los numero 1º y 2º, pues al respecto no solo de la pericial practicada sino por no ser negados de contrario ni ser la causa de la clasificación como suelo urbano no consolidado - ya que es claro que los terrenos no solo tienen todos los servicios, infraestructuras y dotaciones para ser clasificados como suelo urbano consolidado, sino que no precisan de renovación, mejora y rehabilitación mediante actuaciones integradas de reforma interior-, y centrada la cuestión en el hecho de determinar si el haberse construido la urbanización con un aprovechamiento objetivo superior al que le concedía el Plan de 1986, por si mismo justifica la clasificación como suelo urbano no consolidado, la solución no puede ser sino la estimatoria del recurso anunciada, pues una vez que consta en la contestación del planificador a las alegaciones de la parte demandante - Doc n1 que se adjunta a la contestación a la demanda - que el incremento edificatorio no tiene carácter sustancial - lo que reconoce la propia demandada al contestar a la demanda- así como que aunque en su día formo parte de un área homogénea de edificación, no lo forma en la actualidad, una lectura de lo dispuesto en articulo 10-3-21 del Plan así como en el art 45 numero 2 letra B-a-1- b, en cuanto que exige, para poder clasificar un terreno como urbano no consolidado, que el aprovechamiento objetivo sea 'considerablemente superior al existente', evidencia la bondad y acierto de lo interesado por la demandante en cuanto que no es suficiente con que dicho aprovechamiento sea superior sino que es necesario que lo sea 'considerablemente', de manera que no dándose tal intensidad en el aprovechamiento, no puede sino estimarse el recurso, si bien dicha estimación no puede abarcar al extremo de que esta Sala clasifique el suelo como urbano consolidado pues ello iría en contra de lo dispuesto en el art. de le ley 29/1998 en cuanto que no permite a los tribunales establecer la forma en como han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados.



CUARTO : En cuanto al pago de las costas procesales y vista la estimación parcial del recurso, procede no hacer especial pronunciamiento, debiendo en consecuencia cada parte sufragar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por el procurador D.

José Domingo Corpas en nombre y representación de D. Horacio , contra la Orden de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía de 25 de Febrero de 2010, que aprobó el Plan General de Ordenación Urbana de Marbella, y en concreto en lo relativo a las determinaciones del ARI-SP-12, anulando las mismas y desestimándolo en cuanto a la solicitud de que la Sala se pronuncie acerca de la clasificación del suelo como urbano consolidado. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales.

Firmada la presente, líbrese testimonio de la misma para unir al procedimiento.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella podrá interponerse recurso de casación en el plazo de diez días, ante esta Sala, para que conozca de él la Sala 3ª del Tribunal Supremo.

Así lo acuerdan y firman los magistrados que constan en el encabezamiento, PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.