Sentencia Administrativo Nº 157/2014, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 11, Rec 187/2013 de 18 de Junio de 2014

Encabezamiento

JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO 11 DE BARCELONA
Gran Via Corts Catalanes nº 111, edificio I, planta 13
08075-Barcelona
Procedimiento Abreviado núm. 187/2013-C
Parte actora: Luis Alberto
Representante: JUAN CARLOS QUEROL ALLEPUZ
Parte demandada: ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO - SUBDELEGACIÓN DEL
GOBIERNO EN BARCELONA
Representante: ABOGADO DEL ESTADO
Extranjería.
SENTENCIA NÚM. 157/2014
En Barcelona, a 18 de junio de 2014.
Vistos por el Ilmo. Sr. D. Pedro Luis García Muñoz, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo 11 de Barcelona los presentes autos de PROCEDIMIENTO ABREVIADO, instados por Luis
Alberto , contra la Resolución de 6 de mayo de 2013 que decreta su expulsión del territorio nacional con
prohibición de entrada por 5 años, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, en el ejercicio
que confieren la Constitución y las Leyes, ha pronunciado la presente sentencia con arreglo a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte actora Luis Alberto se interpuso en fecha 15 de mayo de 2013 recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de 6 de mayo de 2013 que decreta su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por 5 años, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona.



SEGUNDO.- La cuantía del presente recurso es indeterminada.



TERCERO.- Admitida la demanda y previa reclamación del expediente administrativo y su traslado a la parte actora, se señaló día y hora para la celebración del acto del juicio que tuvo lugar el 4 de junio de 2014 con la comparecencia de ambas partes, con el resultado que figura en el acta de juicio, por lo que quedaron los autos conclusos y a la vista para dictar sentencia.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han cumplido todos los trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la Resolución de 6 de mayo de 2013 que decreta la expulsión del territorio nacional de Luis Alberto , con prohibición de entrada por 5 años, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, por estar incurso en el supuesto de expulsión del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, modificada por la LO2/2009. En el escrito de demanda la parte actora pidió que se dicte sentencia que anule la resolución impugnada o que, subsidiariamente, sustituya la sanción por multa. Todo ello por los siguientes argumentos: La situación de arraigo en que se encuentra el recurrente y, específicamente, que desde hace muchos años reside en España, habiendo tenido su primer permiso 23 de julio de 1986, permaneciendo ininterrumpidamente desde entonces, y siendo en la actualidad titular de un permiso de residencia familiar de ciudadano de la Unión con vigencia hasta 16 de mayo de 2017. Es padre de dos hijos de nacionalidad española, y residiendo también sus padres y dos hermanos; ha cotizado más de 19 años, figura como demandante de empleo y es perceptor de una prestación de desempleo, residiendo en régimen de cotitularidad en una vivienda sita en Terrassa. Respecto de las condenas penales, se encuentra en libertad condicional desde el 17 de septiembre de 2012, y está fijada la libertad definitiva para el 29 de abril de 2014.

La representación procesal de la Administración demandada, por el contrario, instó la confirmación de la resolución recurrida por estimar que estaba ajustada a Derecho.



SEGUNDO.- Hemos de señalar que es cierto que lleva mucho tiempo residiendo en el país el recurrente, y que tenía permiso de residencia por ser familiar de ciudadano de la Unión Europea. Ahora bien, también lo es que tiene numerosísimos y variados antecedentes penales que comienzan en el año 1993, por los que ha cumplido pena de prisión. Podemos considerar acreditado que igualmente tiene dos hijos nacidos en 1994 y 2002, ambos con nacionalidad española, y que ha cotizado más de 19 años al sistema público de seguridad social, así como por Auto de 17 de septiembre de 2012 se acordó su libertad condicional ordinaria por determinadas ejecutorias que constan en la resolución judicial (en el folio 16 está el certificado de libertad condicional tras una condena total de más de siete años de prisión). Al resolver la solicitud de medidas cautelares por Auto de 15 de julio de 2013 decíamos expresamente: 'Afirma en la demanda que es titular de un permiso de residencia de familiar comunitario, es padre de dos hijos de nacionalidad (entendemos que española), residiendo en España también sus padres y dos hermanos; ha cotizado más de 12 años y es perceptor de una prestación de desempleo y se encuentra en situación de libertad condicional, estando prevista la definitiva para el 29 de abril de 2014. La existencia de hijos de nacionalidad española, percibir prestaciones de desempleo o un número considerable de años cotizados no le eximen de acreditar qué grado de relación mantiene con ellos, con sus padres incluso, cómo contribuye a su cuidado y sustento, cuando lo que sí aparece con claridad es una contumacia a respetar las normas y cumplir las sentencias penales, así como desprecio a la vida doméstica y familiar dado el largo historial de antecedentes que le constan al recurrente, sin que ello signifique prejuzgar el fondo del asunto. Los datos negativos acreditados y la ausencia de explicación sobre su situación personal, familiar, penal y penitenciaria llevan a rechazar la solicitud de suspensión'. Y, sin embargo, ello no ha motivado a desplegar por parte de la representación procesal de Luis Alberto alguna prueba al respecto. Los documentos evidencian nada más la existencia de la relación parental, pero no puede anudarse automáticamente la misma con la existencia de arraigo, relación y dependencia respecto del menor y, antes al contrario, en el año le constan delitos de malos tratos en el ámbito familiar, habiéndose incorporado las sentencias al expediente administrativo en las que se relata, respecto de la madre que la propinó un puñetazo en la cara, incumplió la prohibición de aproximación, mantuvo de forma reiterada constantes amenazas de muerte, con referencias al hijo menor de edad común, ... Y ello además con numerosísimos antecedentes penales y policiales relacionados en el expediente administrativo y que acreditan una continuidad delictiva, pues como ha señalado el Tribunal Constitucional, Auto 54/2010, de 19 de mayo de 2010 : '(...) la exigencia de vínculos en nuestro país no permite obviar que éstos también se hacen patentes mediante el respeto a las normas de convivencia que expresan las normas penales'. Y el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª, rollo de apelación número 685/2008, sentencia de 25 de junio de 2009 , ha establecido: '(...) el hecho de haber delinquido contraría claramente la existencia de arraigo social en España'. En conclusión, uniendo a esta circunstancia la orfandad probatoria sobre la situación de relación con el menor, distinta al mero hecho nominal de ser el padre, respecto del que no consta que mantenga vínculo y relación alguna, no es posible sustituir el criterio de la Administración. Formalmente, sobre los documentos, aparece el vínculo, pero como sucede en numerosas ocasiones, estos apuntan a una verdad que no se corresponde con la realidad; esto es, la situación de vinculación y dependencia del hijo menor y la relación actual y cumplimiento de sus obligaciones paterno filiales establecidas por la normativa civil y la sentencia correspondiente. La realidad de la existencia de un hijo, meramente documentada en el certificado de nacimiento y el libro de familia, pero ausente de justificación como decimos del estado de la relación, lleva, descartando el automatismo de otorgar convicción solo a estos documentos, a que no existan argumentos para estimar el presente recurso contencioso-administrativo. No se trata de establecer una prueba imposible de presentar, sino que tenemos el criterio de comprobar mínimamente la realidad de la relación, más allá de tener que construir la presunción de arraigo y relación sobre la base de los documentos que evidencian la relación jurídica, pero no la situación familiar y personal, como se comprueba a diario en la labor jurisdiccional, donde es frecuente la aportación de libro de familia, permiso de residencia de los hijos, contrato de alquiler, etc., y nada sobre la situación real de la convivencia y dependencia mutua, cuando no, aunque éste no sea el caso, órdenes de alejamiento vigentes y pagos por alimentos que no se realizan, pues el recurrente en el acto de la vista aportó justificantes de algunas transferencias realizadas, que siendo recientes no pueden valorarse sino como realizadas para intentar justificar una vinculación inexistente durante años.



TERCERO.- En cuanto a la falta de proporcionalidad alegada en la sanción, no se discute que Luis Alberto carezca de la autorización preceptiva para residir en España, por lo que ha cometido efectivamente la infracción grave que prevé el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, modificada por la LO 2/2009, al encontrarse irregularmente en territorio nacional. La cuestión debatida se reduce a determinar si resulta procedente la expulsión de la parte demandante, según ha acordado la resolución administrativa impugnada, o bien procede sustituir dicha medida por la imposición de una sanción económica, en los términos previstos en el artículo 55 de la citada Ley Orgánica. Al respecto, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en reiteradas ocasiones ha señalado que debe considerarse debidamente proporcionada la medida de expulsión que ha acordado la resolución recurrida, habida cuenta que la misma responde a la propia naturaleza de la infracción que se imputa a la parte interesada, consistente en la estancia irregular en España, lo cual requiere el restablecimiento del orden jurídico quebrantado, salvo la concurrencia de otras circunstancias que impongan no decretar la expulsión. No obstante lo expuesto, debe tenerse en cuenta que por Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, se ha procedido a la modificación de su artículo 58 , que en la parte que interesa ha quedado redactado en los siguientes términos: '1.- La expulsión llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español. La duración de la prohibición se determinará en consideración a las circunstancias que concurran en cada caso y su vigencia no excederá de cinco años. 2.- Excepcionalmente, cuando el extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública, podrá imponerse un período de prohibición de entrada de hasta diez años'. En este sentido, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia el 4 de marzo de 2011 , recurso de apelación contra sentencia 162/2010 , cuyo tenor literal, en lo que ahora interesa, es: '(...) La aplicación de la anterior doctrina legal y jurisprudencial al presente caso obliga a valorar y determinar con arreglo a la nueva normativa, el plazo de prohibición de entrada en España -de cinco años-, que teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes al caso, y que frente al plazo máximo de prohibición de 10 años previsto en el anterior artículo 58 LOE , como antes se expuso, el precepto reformado prevé un máximo de 5 años, procede ponderar, a la luz del principio de proporcionalidad, el tiempo de prohibición de entrada en España de D..., por aplicación de la legislación sobrevenida, y fijarlo en 2 años y 6 meses'. No apreciándose circunstancias concurrentes, vista la nueva redacción del artículo 58 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 128.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , estimamos como procedente la prohibición de entrada en España por un período de 2 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto la expulsión.



CUARTO.- Por lo que se refiere a la falta de motivación de la resolución impugnada, el artículo 20.2 Ley Orgánica 4/2.000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social establece que los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones, salvo lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley. La resolución impugnada que ahora se recurre en vía contencioso- administrativa presenta motivación suficientemente de conformidad con el criterio establecido por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, rollo de apelación número 105/2008, que en sentencia de 16 de septiembre de 2009 , estableció: 'Es evidente que la motivación de la resolución administrativa tiene como una de sus finalidades posibilitar que el interesado conozca los motivos que llevan al órgano administrativo a la adopción de una decisión, permitiendo conocer si está o no fundada en derecho, bastando para ello que sea sucinta o escueta sin necesidad de amplias consideraciones cuando no son precisas ante la simplicidad de la cuestión que se plantea y resuelve, garantizándose en todo caso que no se produzca indefensión. (...) Es doctrina del Tribunal Supremo que en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado/a o sus circunstancias, y estos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora'. Además, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, rollo de apelación de sentencia número 226/2010 , sentencia de 25 de febrero de 2011 , señaló que '...como reiteradamente ha dicho el Tribunal Supremo, la motivación de los actos debe estar integrada por los documentos e informes obrantes en el expediente administrativo. La resolución no deja de estar motivada porque en ella no se haga expresa mención de los motivos en los que ampara la medida de expulsión, cuando éstos obran en el expediente administrativo'. Las alegaciones efectuadas por la recurrente en todo momento evidencian que conoce las resoluciones administrativas, su naturaleza y consecuencias, con lo que tal alegación ha de rechazarse igualmente.



QUINTO.- El artículo 139 de la LJCA , en la nueva redacción dada por el artículo 3.11 de la Ley 37/2011, de 10 octubre 2011 , de medidas de agilización procesal, establece que: '1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad'. Al estimarse parcialmente el recurso cada parte ha de abonar sus costas y las comunes, de existir, por mitad.

Fallo

DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el letrado JUAN CARLOS QUEROL ALLEPUZ, en nombre y representación de Luis Alberto , contra la Resolución de 6 de mayo de 2013 que decreta su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por 5 años, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, y en su lugar se sustituye el plazo de prohibición de entrada en el territorio nacional por el de 2 años. Al estimarse parcialmente el recurso cada parte ha de abonar sus costas y las comunes, de existir, por mitad.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación conforme establecen los artículos 80.1 c ) y 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa dentro del término de quince días siguientes al de la notificación de esta resolución, ante este Juzgado.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación a los autos originales, definitivamente juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.

.