Sentencia Administrativo Nº 157/2014, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 9, Rec 532/2012 de 04 de Junio de 2014

Encabezamiento

JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Nº 9 DE BARCELONA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº532/12
SENTENCIA 157/2014
En Barcelona a Cuatro de Junio de Dos Mil Catorce.
Vistos por la Ilma Sra Dª María José Moseñe Gracia, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo Nº 9 de Barcelona los presentes autos instados por el Procurador Sr Manjarín Albert en nombre
y representación de TELEFONICA MOVILES ESPAÑA SA contra las Resoluciones del Ayuntamiento de
Barcelona de 12 de Noviembre de 2012 y 25 de Enero de 2013 en base a los siguientes;

Antecedentes

PRIMERO Con fecha 21 de Diciembre de 2012 tuvo entrada en el Juzgado Decano de esta ciudad, escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo suscrito por la parte actora, en el que tras concretar la resolución objeto de recurso solicitó se tuviese el mismo por interpuesto en plazo.

Posteriormente interesó la ampliación del recurso a la segunda de las resoluciones citadas de 25 de Enero de 2013 que fue admitida por Auto de 12 de Abril de 2013 Tras recibirse el expediente administrativo se dio traslado a la entidad recurrente que formalizó la demanda alegando los hechos y fundamentos de Derecho aplicables al caso dándose posterior traslado a la Administración que presentó escrito de contestación oponiéndose a las pretensiones de la actora en base a los argumentos contenidos en su escrito instando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO Que por Decreto de 9 de Julio de 2013 se fijó la cuantía del procedimiento en indeterminada habiendo lugar a recibir el pleito a prueba por Auto de 29 de Octubre de 2013 practicándose aquella que propuesta por las partes se consideró pertinente con el resultado que figura en autos, tras lo cual quedaron los mismos conclusos para sentencia habiéndose presentado por aquellas escritos de conclusiones.



TERCERO En la tramitación del procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO El objeto del presente recurso contencioso-administrativo, son dos actos administrativos, el primero la Resolución del Ayuntamiento de Barcelona de 12 de Noviembre de 2012 por la cual se ordenó el cese de la actividad con requerimiento de legalización respecto de la estación base de telefonía móvil propiedad de la entidad actora y sita en la calle Aguilar Nº54 de esta ciudad, advirtiendo además del desmontaje, la imposición de multas coercitivas y la incoación de expediente sancionador.

La segunda, la dictada el 25 de Enero de 2013 en la que se acordó proceder a la ejecución de la primera por no haberse cumplido la orden dada.

Se oponía aquella a dichos actos administrativos en base a una serie de motivos tales como que resultaba desproporcionada la actuación administrativa del Ayuntamiento en cuanto la estación base de autos resultaba legalizable como lo demostraba el hecho de encontrarse en trámite de legalización ya que la solicitud había sido presentada el 22 de Marzo de 2013 a la que se acompañó el proyecto técnico, y aprobación de la memoria técnica con el fin de solventar las deficiencias apreciadas.

Por otra parte, todos los preceptos invocados por el Consistorio proclaman la necesidad de que una instalación como la que aquí se discute obtenga la oportuna licencia administrativa, lo cual no se discute, si bien resultaba improcedente acordar la suspensión de la actividad y precinto cuando lo cierto es que se había cumplido el requisito de la legalización que le fue formulado así como la subsanación las deficiencias documentales apreciadas.

Y es que la resolución impugnada no respeta lo dispuesto en el artículo 110-3 de la OMAIIA que exige que la orden de cese de la actividad y el precinto se produzcan en el marco de un procedimiento de restauración de la legalidad medioambiental que no consta se haya iniciado.

No existe además ningún informe técnico ni verificación que acredite que existe riesgo de una afección grave al medio ambiente, la seguridad o la salud pública.

Estas medidas además según el artículo 53 de la Ley 20/2009 deben ser adoptadas en el seno de un procedimiento sancionador.

Se añade en la demanda que se ha justificado en el proyecto ambiental presentado, el respeto escrupuloso de las distancias de protección y limitación de potencias de emisión previstas en el Real Decreto 1066/2001.

Por último se aludía a la falta de proporcionalidad en los acuerdos del Ayuntamiento ya que los mismos afectan a la prestación del servicio, al interés general y al carácter de utilidad pública del servicio de telecomunicación móvil con una clara afectación para el usuario.

Por lo expuesto interesaba la estimación del recurso entablado revocándose los actos administrativos impugnados.



SEGUNDO La Administración demandada, por el contrario consideró que los actos administrativos impugnados eran ajustados a derecho por falta en su momento de la licencia ambiental que posteriormente fue otorgada no existiendo sin embargo el preceptivo control inicial, por lo que aquella no era suficiente para el ejercicio de la actividad siendo por tanto correcta la orden de cese de la actividad y el requerimiento de legalización en el plazo de dos meses, así como el acuerdo de ejecución posterior.

El procedimiento había sido plenamente correcto no pudiendo cuestionarse que la estación base de telefonía carecía de los presupuestos necesarios para poner en marcha la actividad que es lo que sin embargo había hecho la entidad demandante.

Interesaba finalmente la confirmación de las resoluciones recurridas por ser ajustadas a derecho.



TERCERO Del examen de los autos, en concreto del expediente administrativo y de la documental obrante en las actuaciones, resulta que a raíz de una queja vecinal en relación a la antena sita en la calle Aguilar Nº54, camuflada bajo la apariencia de una chimenea, se efectuó inspección por los técnicos municipales el 2 de Agosto de 2012 constatando la presencia de dicha antena que se encontraba en funcionamiento siendo de titularidad de la recurrente y compuesta por equipos de radiocomunicación exteriores, y una torre radomizada en la que se ubicaban las antenas.

En dicha fecha no constaba licencia concedida encontrándose en trámite de subsanación de deficiencias.

Se elaboró el correspondiente informe y se dio trámite de audiencia a la interesada, que dejó transcurrir el plazo para presentar alegaciones y finalmente, el 12 de Noviembre de 2012 como es conocido, se ordenó el cese de la actividad en el plazo máximo de 48 horas debiendo legalizarse en plazo de dos meses con las advertencias correspondientes.

Después de comprobar que no se había producido el cese de dicha actividad en los términos recogidos en la resolución, el 25 de Enero de 2013 se dispuso proceder a la ejecución forzosa y precintar la instalación.

De la documental adjuntada con la contestación a la demanda (Documentos Nº1 y 2) se desprende que la solicitud de licencia se presentó ante la Administración el 1 de Junio de 2012, requiriéndose la subsanación de deficiencias el 11 de Julio, presentándose la documental que procedía el 9 de Marzo de 2013 y otorgándose finalmente la licencia, que se aporta, el 19 de Junio de 2013.



CUARTO A la vista de los datos expuestos, resulta obvio, además de no negado por la recurrente, que comenzó a ejercer la actividad la estación base de telefonía sin contar ni con la obligada licencia ambiental ni con el también preceptivo control inicial, de manera que aquella se ejercía de forma clandestina pese a que la solicitud se hubiera presentado el 1 de Junio de 2012, pues dicha circunstancia en modo alguno le facultaba para su puesta en marcha.

No cabe así la menor duda de que la instalación de una estación base de telefonía móvil como la de autos, queda sujeta al régimen de licencia y control ambiental por encontrarse dentro del Anexo II.2 de la Ley 20/2009 de Prevención y Control de las Actividades, disponiéndose igualmente en el artículo 32 de la OMAIIAA.

Y para que una estación base de telefonía móvil pueda ser instalada materialmente, y entrar en funcionamiento se requiere disponer, con carácter previo e independientemente de la licencia de obras, de la licencia ambiental concedida por el Ayuntamiento y a su vez la puesta en marcha de la instalación, y el inicio de la actividad, requerirá de otras actuaciones como el control inicial en este caso contemplado en los artículos 85 y siguientes del Decreto 136/1999 .

Y así lo ha venido a establecer de forma reiterada el TSJ de Cataluña, Sala Contencioso-Administrativa, Sección 2ª en numerosas sentencias como por ejemplo la de 24 de Enero de 2012 .

La actuación llevada a cabo por la actora en este proceso, consistente en comenzar a ejercer la actividad sin esperar a que le fuera concedida la licencia ambiental, es ilegal habiendo omitido y pasado por alto el procedimiento normativamente establecido para ello.

Por tanto ningún impedimento existía para que el Ayuntamiento, en ejercicio de sus competencias sobre protección del medio ambiente contempladas en el artículo 25-2 -f) de la Ley 7/85 , y en el artículo 63-3- f) del DL 2/2003 en defensa del principio de legalidad, procediera como así ha hecho a acordar el cese de la actividad y posteriormente el precinto de la estación. No debe olvidarse además que el artículo 71 del Decreto 179/199, por el que se aprueba el Reglamento de Actividades , Obras y Servicios de los Entes Locales (ROAS), establece que las entidades locales podrán exigir a los ciudadanos y a las administraciones públicas la obtención de autorización o licencia previa al ejercicio de su actividad en los supuestos previstos por la ley y las normas que la desarrollen.

Esta actuación de la entidad actora claramente ilegal, no puede encontrar justificación ni en la alegación de cumplimiento de la normativa ambiental, que es precisamente lo que se trata de comprobar y asegurar con el otorgamiento de la licencia por el órgano correspondiente, sin que por ello pueda presuponerse de antemano, ni en la afirmación de que la estación base resultaba legalizable, pues aunque ello sea así, lo cierto es que durante un tiempo prolongado no ha dispuesto de la autorización preceptiva para iniciar la actividad por lo que la resolución de 12 de Noviembre de 2012 resulta plenamente justificada en el momento en que se dictó y aún después, porque si bien como se ha expuesto la licencia se otorgó posteriormente, no consta que el control inicial, también preceptivo se haya llevado a cabo, extremo no negado por la afectada.

Y tampoco la invocación de una supuesta ausencia de riesgo puede ser objeto de consideración.

De ahí que el informe pericial emitido en fase probatoria a su instancia relativo a la acreditación del cumplimiento de las prescripciones técnicas y distancias, o la falta de obstáculos para la legalización (que se ha producido siquiera en parte), carecen de relevancia, ante el hecho notorio de la ausencia de licencia, y aún ahora del señalado control inicial que actualmente le impide el ejercicio de la actividad.

El mantenimiento de la postura defendida por la parte actora comportaría que se viera frustrada la consecución de los fines que se persiguen con la exigencia de la obtención de la licencia ambiental antes del ejercicio de la actividad, entre los que se encuentran, según se expresa en el artículo 2 de la Ley 20/2009 , el de; 'alcanzar un alto nivel de protección de las personas y del medio ambiente en conjunto, para garantizar la calidad de vida, mediante los instrumentos necesarios que permitan prevenir, minimizar, corregir y controlar la contaminación y el de favorecer un desarrollo sostenible mediante un sistema de intervención administrativa ambiental que armonice el desarrollo económico y social con la protección del medio ambiente'.

Y para ello se hace necesaria e imprescindible la tramitación del procedimiento que regula la concesión de la licencia, porque precisamente una vez otorgada esta, podrá darse por acreditado, y sólo entonces, que la instalación cumple los requisitos necesarios para su funcionamiento y la finalidad a la que está destinada ( artículo 58 de la ley 20/2009 ).

Al hilo de lo anterior, cabe también rechazar el argumento referente a que no se ha seguido el procedimiento adecuado siendo preciso el trámite de expediente sancionador.

La autorización y la licencia ambientales tienen carácter operativo en materia ambiental para el funcionamiento de las actividades ( artículo 58 de la Ley 20/2009 ) y el órgano competente para otorgar las actividades, previa instrucción del procedimiento administrativo correspondiente, puede clausurar las actividades que se ejerzan sin la autorización ambiental, licencia ambiental o comunicación exigibles en aplicación de lo establecido en el artículo 65 de dicha norma , en el que expresamente se afirma que dicho procedimiento es independiente de la instrucción si corresponde del procedimiento sancionador.

Cabe añadir además que el cese de la actividad y el precinto, en contra de lo que parece entender la parte actora, no son medidas o actuaciones de carácter sancionador, limitándose a restablecer la situación alterada ante la contravención de una prohibición de ejercer una actividad careciendo de licencia.

En este sentido, así lo dispone el artículo 110-3 de la OMAIIA, pudiendo añadir que el expediente incoado contó con todas las garantías habiéndose dado trámite de audiencia a la sociedad recurrente que optó por no hacer manifestación alguna, y siendo conocedora de las medidas propuestas y que se podían imponer, nada dijo entonces en contra de las mismas cuando bien lo pudiera haber hecho.



QUINTO Por lo que se refiere a la muy aludida falta de proporcionalidad en el acuerdo de cese de la actividad y precinto, esta cuestión como bien indica la Administración demandada ha sido resuelta por el TSJ de Cataluña que en sentencia de 26 de Julio de 2013 recogiendo la doctrina contenida en otras anteriores y que solo cabe reproducir, ha declarado que; 'Según se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2003 , con remisión a la del mismo Alto Tribunal de 28 de abril de 2000, 'el principio de proporcionalidad expresa, en general, la necesidad de una adecuación o armonía entre el fin de interés público que se persiga y los medios que se empleen para alcanzarlo'.

Ese principio opera con carácter ordinario en los casos en los que el ordenamiento jurídico admite la posibilidad de elegir uno entre varios medios utilizables y sólo con carácter excepcional, y en conexión con los principios de buena fe y equidad, en los supuestos en los que, aun existiendo en principio un único medio, éste resulta a todas luces inadecuado y excesivo en relación con las características del caso contemplado.

Y, en los casos de actividades desarrolladas sin la previa obtención de licencia ambiental, la Administración resulta obligada a adoptar las medidas necesarias para restaurar la legalidad, no teniendo posibilidad de optar entre dos o más medios distintos, por lo que no resulta de aplicación el principio de proporcionalidad, pues la vinculación positiva de la Administración Pública a la Ley obliga a ésta a respetarla, es decir, como en el caso de autos, a adoptar las medidas necesarias para impedir el desarrollo de una actividad sin licencia ambiental'.

Es incuestionable así en el supuesto de autos, que el Ayuntamiento no podía adoptar ninguna otra decisión, mas que la única posible de cese de la actividad y precinto derivada directamente de la falta de licencia.

Y en relación al carácter de utilidad pública del servicio de telecomunicación móvil y la alusión a que el servicio prestado es de interés general, ha declarado igualmente el TSJ de Cataluña que; 'También debe ser rechazado el motivo de impugnación referido a la interpretación de las normas en atención a la prestación de un servicio de interés general y la utilidad pública del servicio de telefonía móvil ya que como se ha recogido en otras sentencias de este Tribunal, por más interés general que pueda existir en la prestación del servicio de telefonía móvil, no por ello deja de estar sometido a la normativa que rige el ejercicio de esa actividad, y la adaptación a las nuevas tecnologías no ha de obstar la observancia de la legalidad ambiental en cuanto a la exige de esa licencia ambiental.

Los razonamientos dados, deben llevar en consecuencia a la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de las resoluciones recurridas.



SEXTO En virtud de lo establecido en el artículo 139 de la LJCA en su actual redacción después de la modificación operada por la Ley 37/2001 deben interponerse las costas causadas, y en su integridad a la entidad demandante.

Fallo

Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Sr Manjarín en nombre y representación de TELEFONICA MOVILES ESPAÑA SA contra las Resoluciones del Ayuntamiento de Barcelona de 12 de Noviembre de 2012 y 25 de Enero de 2013 confirmando las mismas por ser ajustadas a derecho y con expresa condena en costas a la actora.

Así por esta mi Sentencia de la que se unirá certificación a la causa y contra la cual cabe interponer recurso de apelación, en el plazo de QUINCE DIAS siguientes a su notificación, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION Leída y publicada que fué la anterior Sentencia por la Magistrado-Juez que la suscribe en audiencia pública y en los estrados del Juzgado.Doy fé.

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