Sentencia Administrativo Nº 157/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 151/2016 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2015/0001355

Recurso de Apelación 151/2016

Recurrente: D. /Dña. Gumersindo

PROCURADOR D. /Dña. FRANCISCO INOCENCIO FERNANDEZ MARTINEZ

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 157/16

Presidente:

D. /Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

D. /Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. /Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO

D. /Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

En Madrid a 31 de marzo de 2016.

Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra el auto de fecha 2 de septiembre de 2015 dictado, en la pieza de medidas cautelares 41/15, por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 29 de Madrid, en el que ha sido parte actora , y ahora apelante, D. Gumersindo, y demandada, y ahora apelada, la Delegación del Gobierno en Madrid, representada por el Abogado del Estado, turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Contra la sentencia referida ut suprase interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia, con traslado a la demandada que lo impugno.

SEGUNDO .-Por providencia se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.

TERCERO .-En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día 16 de marzo de 2016, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Gumersindo recurre en apelación el Auto n.º 270/2015, de fecha 2 de septiembre de 2015, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 29 de Madrid en la Pieza de Medidas Cautelares n.º 41/2015. La resolución apelada desestima la solicitud de suspensión de la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 9 de diciembre de 2014, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un período de tres años.

SEGUNDO.- En lo que interesa a la presente resolución, el Auto impugnado razona del siguiente modo en el Fundamento de Derecho Tercero:

' III. Nuestro Tribunal Supremo (véanse sus sentencias de 1 3 de diciembre de 2007 -EDJ 2007/233364 - y 9 de enero de 2008 -EDJ 2008/1793-, entre las más recientes) viene exigiendo para la adopción de medidas cautelares como la solicitada respecto de este tipo de actos un arraigo en España por razón de situaciones familiares, sociales o económicas, en razón de las cuales se ponga de manifiesto que la inmediata salida del territorio nacional sí puede producir unos perjuicios de difícil reparación. Es, por tanto, inexcusable que en este incidente cautelar se prueba, al menos indiciariamente, alguna de esas situaciones demostrativas de un arraigo en nuestro país, que en modo alguno ha verificado el recurrente.

No ha justificado ningún interés económico y social en nuestro país, ya que no ha aportado prueba alguna de que haya intentado regularizar su situación en España, ni que cuente con medios legales de vida para mantenerse, pues ningún documento aporta al efecto. Tampoco acredita arraigo social, dado que lo único que aporta al efecto es una simple certificación de empadronamiento en el municipio de Móstoles que, como ha dicho la S.T.S.J. de Madrid, Sección 1ª, de 22 de enero de 2010 (apelación n.º 1619/09 ), no prueba por sí sola tal clase de arraigo, sino que 'sólo constituye el indicio de arranque para determinar si existen esos vínculos más específicos (familiares, sociales y laborales), en que se traduce la noción jurídica de arraigo'. Y aunque consta que es esposo de D. ª Aurelia, autorizada a residir y trabajar en España hasta el 7 de septiembre de 2015, no acreditan los documentos adjuntos a la demanda que conviva realmente con ella, si el domicilio de ésta en su permiso de residencia es el de la CALLE000 n.º NUM000 de Méntrida (Toledo), y el demandante aparece empadronado desde el año 2002 en Móstoles, según el documento n.º 7 de la demanda.

No acreditada, pues, por el demandante ninguna clase de arraigo familiar, económico y social en España, no procede acoger la medida cautelar solicitada'.

TERCERO.- La parte apelante solicita que se ' revoque dicho auto dictando en su lugar resolución por la que se estime el recurso de apelación interpuesto acordando la suspensión de la ejecutividad de la expulsión del actor hasta la resolución definitiva del pleito'.

En síntesis, el recurso de apelación se basa en el siguiente argumento: ' el arraigo del actor es de índole familiar, al ser cónyuge de residente legal, también es laboral, puesto que el expediente sancionador precisamente se incoó ante la circunstancia de que el actor se hallaba trabajando de forma irregular en el seno de un procedimiento de inspección por la Inspección de Trabajo y es también social, ya que se ha acreditado la permanencia de más de doce años del actor en España. En consecuencia no podemos sino solicitar de la Sala que revise las conclusiones que sobre la prueba aportada ha practicado el Sr. Juez redactor del auto apelado'.

CUARTO.- El Abogado del Estado se opone a la estimación del recurso de apelación.

Sostiene, en resumen, que el recurso no realiza un estudio mínimamente crítico de la resolución recurrida. Invoca, además, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, recaída en el asunto C-38/2014, a tenor de la cual, ante la permanencia irregular del ciudadano extranjero en España, lo procedente sería la sanción de expulsión, no concurriendo ninguna de las excepciones previstas en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre de 2008. Concluyendo el escrito de oposición que ' resulta adecuada la adopción de la sanción de expulsión por parte de la Administración a la que representamos, con base en los artículos 53 a ) y 57.1 de la LO 4/2000 , tal como ha apreciado la sentencia de instancia'.

QUINTO.- En primer lugar, en relación a la objeción planteada por el Abogado del Estado acerca de que el recurso de apelación carece de una verdadera crítica de la resolución impugnada, la Sala considera que no concurre tal defecto en el escrito de formalización de la apelación. En él se aportan las razones concretas por las que la parte apelante discrepa de la ratio decidendique ha servido al Juez de Instancia para rechazar la medida cautelar solicitada. Así, en el Hecho Primero del citado escrito se controvierte la inexistencia de arraigo familiar, laboral y social apreciada por el Auto impugnado. En el Hecho Segundo, por su parte, la parte apelante niega que la medida cautelar sea concedida, en el presente caso, de modo automático, sino para salvaguardar ese arraigo. Y, por último, en el Hecho Tercero, el recurso de apelación combate la ponderación de los intereses generales y particulares que realiza el Juzgador de Instancia. En consecuencia, el motivo de oposición no puede ser estimado.

SEXTO.- Antes de abordar los motivos del recurso de apelación, y siguiendo con los argumentos del escrito de oposición, el Abogado del Estado invoca la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, C-38/14 , EU:C:2015:260.

Respecto de esta alegación, debe tenerse en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los criterios rectores en materia de medidas cautelares y, entre ellos, la imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Así, por ejemplo, en el Auto del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2015 (Recurso 762/2015, Ponente D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, Roj STS ATS 8993/2015, FJ 2), se afirma que: ' Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 'el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal' (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 )'.

En línea con la doctrina jurisprudencial invocada en el párrafo precedente, no podemos valorar esta circunstancia sin anticipar el examen que es propio del recurso contencioso-administrativo entablado contra la actividad administrativa impugnada. En este sentido nos hemos pronunciado, por ejemplo, en sentencia de 16 de octubre de 2015 (Recurso 629/2015, Ponente Doña Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS, Roj STSJ M 11871/2015 , FJ 4) al afirmar que: ' No procede en este incidente cautelar resolver acerca de la incidencia que en el presente caso pueda tener la Jurisprudencia europea sin prejuzgar el fondo del asunto, cuyo análisis debe reservarse para el fondo del asunto en el que procederá, en su caso, determinar el modo en que debe interpretarse el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería , y su conformidad con la Directiva 2008/115/CE y la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, teniendo en cuenta la reciente STJE del 23 de abril de 2015'.

Por lo tanto, el escrito de oposición no puede ser tampoco acogido en este punto.

SÉPTIMO.- Como ha quedado expuesto, el recurso de apelación se basa en sostener que sí existe, en contra de lo apreciado por la resolución apelada, arraigo familiar, laboral y social.

El arraigo familiar que invoca el extranjero no está, a nuestro juicio, indiciariamente acreditado. Ciertamente, la resolución apelada afirma como existente la relación matrimonial con una extranjera residente legal en España y considera, en cambio, que no está justificada en debida forma la convivencia de los cónyuges. Sin embargo, lo cierto es que un examen de la documental aportada a los autos, incluso a los efectos de apreciar la existencia de indicios de arraigo familiar, nos lleva a conclusiones distintas. Y ello en el sentido de que no consideramos completamente acreditada la identidad del recurrente como cónyuge de la persona residente legalmente en nuestro país. Así, en el certificado de matrimonio aportado por el recurrente, la identidad de la esposa que se refleja es la de Doña Aurelia, en tanto que el permiso de residencia figura emitido a nombre de Aurelia, nacida el NUM001 de 1974. Obra también en las actuaciones copia de libro de familia en el que aparecen como titulares del mismo Don Pedro Francisco y Doña Aurelia. D. Pedro Francisco consta en el mismo como nacido el NUM002 de 1978 y Doña Aurelia, el NUM001 de 1974. En cambio, la copia del pasaporte del recurrente, aunque de forma borrosa por la mala calidad del documento aportado a las actuaciones, indica que D. Gumersindo nació el NUM003 de 1971. Tales discrepancias no se justifican por el apelante, careciendo la Sala de información suficiente para encontrarles una explicación satisfactoria. En definitiva, no consideramos, a partir de los elementos expuestos, que se haya acreditado un arraigo familiar que sirva para revisar el sentido del pronunciamiento emitido en la instancia.

En cuanto al arraigo laboral, el mismo recurso de apelación indica que ' trabajaba sin contrato ni alta en la Seguridad Social', de tal modo que no cabe fundar aquél ni en dicha situación, ni tampoco en la hipótesis de una eventual regularización a que alude la parte apelante.

Por último, respecto al arraigo social, tal circunstancia se hace depender en el recurso de la mera prolongación de su estancia en territorio nacional. La resolución apelada, como hemos visto, niega su concurrencia efectiva por el único dato del empadronamiento. En el presente caso, no consideramos tampoco que sea suficiente, a los efectos pretendidos por la parte apelante, la mera alegación de haber residido durante un período prolongado en nuestro país, en ausencia de otros datos demostrativos del arraigo invocado. Debe tenerse en cuenta, además, que no ha sido desvirtuada la corrección de la conclusión alcanzada en la instancia acerca de que el recurrente ' no ha aportado prueba alguna de que haya intentado regularizar su situación en España'.

OCTAVO.- No habiendo logrado el apelante acreditar el arraigo en España que invoca en su recurso, no podemos considerar erróneo el resultado de la ponderación que realiza la resolución apelada entre los intereses particulares y los generales, a los efectos del art. 130.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

NOVENO.- En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación, si bien observando que las valoraciones anteriormente expresadas no prejuzgan en modo alguno la cuestión o cuestiones de fondo planteadas en el recurso contencioso-administrativo y que se emiten a los solos efectos de decidir la medida cautelar solicitada.

DÉCIMO.- Siguiendo el criterio expuesto en anteriores pronunciamientos de esta Sala y Sección (por ejemplo, sentencia de 29 de junio de 2015, Recurso: 315/2015, Ponente: D. ª Ana María Aparicio Mateo, Roj: STSJ M 9363/2015, FJ 6), no ha lugar a imponer las costas causadas, en atención a la materia controvertida y a la actuación profesional desarrollada en la presente instancia ( art. 139.2 de la Ley 29/1998).

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación núm. 151/2016, interpuesto por D. Gumersindo contra el Auto n. º 270/2015, de fecha 2 de septiembre de 2015, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n. º 29 de Madrid en la Pieza de Medidas Cautelares n. º 41/2015, confirmamos esta resolución y desestimamos el resto de peticiones de la parte apelante. Sin costas.

Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Notifíquese esta resolución conforme previene el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D. /Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO, estando la Sala celebrando audiencia pública el , de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.