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28/02/2019
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 157/2018, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Badajoz, Sección 1, Rec 90/2018 de 26 de Diciembre de 2018
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Orden: Administrativo
Fecha: 26 de Diciembre de 2018
Tribunal: Juzgado de lo Contencioso Administrativo Badajoz
Ponente: DE ADAME SANABRIA, JESUS LOURDES
Nº de sentencia: 157/2018
Núm. Cendoj: 06015450012018100035
Núm. Ecli: ES:JCA:2018:1424
Núm. Roj: SJCA 1424:2018
Encabezamiento
SENTENCIA: 00157/2018
Modelo: N11600
CASTILLO PUEBLA DE ALCOCER 20
Equipo/usuario: 3
En Badajoz, a 26 de diciembre de 2018.
Vistos por mí, Ilmo. Sr. Don Jesús de Lourdes Adame Sanabria, Magistrado-Juez del Juzgado Contencioso Administrativo nº 1 de los de Badajoz, los presentes autos de recurso contencioso-administrativo tramitados como
Antecedentes
Fundamentos
Se basa la demanda, en síntesis de lo expuesto, en varios motivos de oposición:
En primer lugar, vulneración del principio de garantía, seguridad jurídica, certeza y publicidad exigidos en cualquier proceso selectivo de carácter público, como consecuencia de la ausencia y constitución del Tribunal Calificador en la celebración de la prueba con inclusión de personal externo no identificado y con inexistencia de secretario o fedatario público, así como en la identificación y firma por los opositores de sus respectivos exámenes, cuanto de la falta de custodia de los exámenes de todos los opositores.
En segundo lugar, por vulneración del principio de igualdad en la realización del ejercicio práctico nº 3, tanto en su contenido, forma y su duración. Consideran los actores que hubo una absoluta la imposibilidad por parte de los opositores de acceder a los materiales cuyo uso práctico se exigió en los ejercicios prácticos planteados, toda vez que dichos materiales y dispositivos empleados en la realización de la prueba están tan sólo a disposición de los profesionales que usan rutinariamente los mismos, así como una imposibilidad de manipulación cuando los mismos sufrieron deterioros en el transcurso de las pruebas. También alega que la forma de corrección del ejercicio número 1 no fue igual para todos los opositores, habiéndose modificado por el propio Tribunal, durante el desarrollo de la prueba, determinados términos del planteamiento del ejercicio. Y finalmente, bajo este motivo, que no todos los aspirantes tuvieron oportunidad de conocer el tiempo con el que contaban para preparar su ejercicio.
De otro lado, consideran vulnerada la Base Sexta A) Tercera de la convocatoria, considerando que la calificación de las preguntas nunca podría dar una nota de corte de 5 sino de 6.
Consideran también vulnerado el principio de seguridad, confidencialidad y secreto en la celebración del examen, ya que durante todo su desarrollo no existió control sobre los observadores sindicales quienes tuvieron libre acceso por las dependencias, así como al diálogo directo con los opositores que estaban en espera a su llamada.
Esgrimen también una falta de criterios de corrección sobre las cuestiones planteadas, en aras a que los aspirantes conocieran dichos criterios para preparar o priorizar las respuestas dadas a dichas cuestiones. Particulariza la cuestión en que en el acta número 16 se determina que es posteriormente a la realización de la prueba donde se acuerda reunirse el Tribunal para fijar los criterios de corrección. Así como en el acta número 18, donde se asegura que las puntuaciones se otorgaron por los miembros del Tribunal al realizar el examen.
Niega con rotundidad que a algunos aspirantes se les exija más que a otros aspirantes, y que fue una decisión del Tribunal la supresión de la prueba consistente en el montaje físico de determinados elementos, comunicándose dicha circunstancia a todos los aspirantes antes de la realización de la prueba (como así se recoge en el acta número 14 al folio 7 del expediente administrativo).
En cuanto al estado de las herramientas, el Tribunal apreció las valoraciones de los opositores sobre su funcionamiento y decidió que la prueba práctica con las mismas, en caso de que no funcionasen, consistiría en explicar los pasos hasta alcanzar el mismo objetivo final que se perseguía con la utilización manual de las herramientas.
Sobre el tiempo de realización de las pruebas, considera genéricas las alegaciones realizadas sin concretar qué opositores podrían haber tenido más o menos tiempo para su realización.
Sobre la valoración de las pruebas de conformidad con la Base Sexta de la convocatoria, el ejercicio consistió en cinco preguntas en las que todas las preguntas eran valoradas en su conjunto, sin valoraciones intermedias, como así se refleja en las actas de valoración, por lo que no podrían existir 'criterios' de corrección en sentido estricto, sino simples puntuaciones a una objetiva y predeterminada respuesta, sin posibilidad de alternativas en dicha puntuación. Sobre la falta de criterios de corrección, esgrime la doctrina de la discrecionalidad técnica de los Tribunales considerando que el Tribunal Calificador puede determinar los criterios de calificación.
Sobre la vulneración del secreto en la realización del examen, considera que los observadores sindicales no participan en ningún momento, y su función es la de meros controladores de la Administración por lo cual tienen libre acceso por las dependencias del edificio donde se realiza la prueba, siendo las afirmaciones de la demanda, absolutamente genéricas sin concretar dato alguno que pudiera aplicarse al caso concreto.
En cuanto a la falta de motivación, considera que la motivación dada en la Resolución recurrida, resolviendo el recurso de alzada de los recurrentes, es de sobra existente y suficiente.
La jurisprudencia en torno al control de la discrecionalidad técnica de la Administración ha sido variable desde la inicial posición de rechazo a dicho control hasta las posturas más abiertas y novedosas en las que el Tribunal Supremo y el Constitucional, habían establecido sin fisuras que la tutela del derecho fundamental de acceso en condiciones de igualdad, mérito y capacidad, tan sólo limitaba las facultades judiciales revisoras a verificar si existía error grave y manifiesto ( SSTS de 17 de Febrero de 2016, rec. 4128/2014 ; STS de 3 de Noviembre de 2016, rec.2679/2015 ) y si existía motivación y si la misma era razonable, sin proceder el órgano judicial a sustituir a los tribunales calificadores y sin otorgar puntuación alguna, pero sí permitía, por ejemplo, el examen comparado de los ejercicios para disipar la arbitrariedad ( STS de 9 de Mayo de 2014, rec.1188/2013 )o admitir pericias para demostrar el error grosero o arbitrariedad del tribunal calificador ( STS de 2 de Marzo de 2007, rec. 855/2002 ; STS de 13 de Julio de 2016, rec. 2036/2014 ).
TERCERO: El penúltimo punto en dicho proceso jurisprudencial lo encontramos en la recentísima Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Marzo de 2018 (rec. 4726/2016 ) que aseveraba lo siguiente: '... es claro que la alegación de error manifiesto no puede prosperar. El análisis comparado de su ejercicio con los de los otros dos aspirantes está fuera de lugar en esta sede, ya que no es función del órgano judicial en vía contencioso-administrativa ocupar el lugar del Tribunal Calificador para valorar los ejercicios de un concurso-oposición.
Ésta es una cuestión que -más allá del respeto a los límites de la discrecionalidad técnica, ya examinados- queda fuera del control jurisdiccional, por corresponder exclusivamente a los especialistas en el correspondiente sector de la ciencia o la técnica sobre el que verse el proceso de selección. Ni siquiera en un caso como éste, en que el concurso-oposición trataba fundamentalmente de conocimientos jurídicos, podría esta Sala sin pecar de extralimitación aventurarse a revisar la valoración de quienes fueron llamados como expertos a valorar los ejercicios de los aspirantes'.
Dicha doctrina, aún no respaldada por pronunciamiento ulterior que la consagre, supone volver a los iniciales límites de las facultades revisoras de la jurisdicción ante la discrecionalidad técnica, en sus más estrictos términos y vetar al órgano judicial la posibilidad siquiera de admitir o practicar prueba pericial alguna para verificar la actividad discrecional del Tribunal Calificador.
Y decíamos penúltimo, por cuanto días después de la referida sentencia, el Tribunal Supremo, Sala 4ª, dictó la sentencia número 410/2018, de 14 de marzo, (rec.2762/2015 ), en la que dicho criterio no es compartido y si bien amplía las facultades revisoras de la función judicial respecto de la discrecionalidad administrativa, la limita al error inequívoco y evidente, esto es, restringiendo la facultad revisora a dichos supuestos en los que la desviación de la decisión administrativa es clamorosa. Establece la meritada Resolución las siguientes consideraciones básicas:
'I.- La primera es que, en el control jurisdiccional en la materia de que se viene hablando, el tribunal de justicia debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como inevitable y legítimo en la mayoría de los sectores del saber especializado; y, en consecuencia, no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate cuando estas no rebasen los límites de ese ineludible y respetable margen de apreciación que acaba de indicarse.
Así debe ser por estas razones: (i) un órgano jurisdiccional carece de conocimientos específicos para emitir un definitivo dictamen, desde una evaluación puramente técnica, que dirima lo que sean meras diferencias de criterio exteriorizadas por los expertos; (ii) la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico; y (iii) el principio de igualdad que rige en el acceso a las funciones públicas ( artículos 14 y 23.2 CE ) reclama que los criterios técnicos que decidan la selección de los aspirantes sean idénticos para todos ellos.
II.- La segunda consideración es complemento o consecuencia de la anterior, y está referida a las exigencias que debe cumplir la prueba pericial que resulta necesaria para demostrar ese inequívoco y patente error técnico que permitiría revisar el dictamen del órgano calificador.
Estas exigencias lo que apuntan es que tal pericia no puede limitarse a revelar una simple opinión técnica diferente, sino que tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando; y para ello será necesario lo siguiente: (a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco'.
Debemos comenzar diciendo que los argumentos de la demanda giran en torno a generalidades que, bien no se prueban, o bien son fruto de apreciaciones subjetivas que no sólo han sido desacreditadas por la prueba practicada en los autos, sino que la misma revela que el examen ahora cuestionado se dirigió en todo momento por los cauces de la normalidad y legalidad. Así, tanto el Presidente del Tribunal, Sr. Jose Pedro , como la Secretaria del mismo, Sra. Gracia , manifiestan que, debido al abundante número de opositores, las pruebas se celebraron en una misma sede, pero en varias localizaciones distintas, cada una de ellas vigilada por un miembro del Tribunal al que acompañaba personal colaborador (que además se identifica en contestación al oficio remitido por este Juzgado y que obra en las actuaciones) y observadores sindicales, que cumplían funciones de vigilancia y que, lógicamente, tenían cierta libertad para entrar y salir del recinto y las distintas localizaciones donde el examen se realizaba. La Sra. Gracia , que es miembro del Tribunal de pleno derecho, y el propio Presidente del Tribunal, Sr. Jose Pedro , confirmaron que la división de los aspirantes en varias localizaciones era requerida por las propias características de las pruebas, debido al número de aspirantes, lo que motivó asimismo el cambio de la prueba práctica de desmontaje, pero evitar finalizar el examen a altas horas del día, como así incluso ocurrió pese a dicho recorte en las pruebas, culminando el examen sobre las siete de la tarde. Así hemos de verlo ahora al valorar los reproches que los recurrentes hacen. Reproches que no son sino meras apreciaciones subjetivas sin mayor trascendencia por cuanto la facultad de organización de la Administración se extiende a disponer lo necesario para estos casos y precisamente la separación de opositores en varias sedes, aulas o lugares, ante procedimientos de concurrencia competitiva muy numerosos, es una constante en este tipo de procedimientos sin que, y esto resulta fundamental, los recurrentes justifiquen o aleguen en qué medida resultaron perjudicados por tal distribución. No podemos admitir, de un lado, que el hecho de que la Secretaria del Tribunal no estuviera en todas las localizaciones al mismo tiempo, fuera causa de nulidad alguna. Abundamos en lo anterior para establecer la absoluta imposibilidad de que esto fuese así pero, aun si admitiéramos el reproche, no sabemos en qué medida afecta esto a los recurrentes, pues ninguno ha justificado aspecto concreto en el que la falta de presencia de la Secretaria pudiera conllevar a acto alguno en virtud del cual se le causase indefensión a los recurrentes. Es más, se aporta al procedimiento anuncio en el BOP de Badajoz de fecha de 24 de abril de 2017 donde se hacía constar la distribución de opositores por aulas, sin que haya constancia de impugnación alguna por los hoy recurrentes.
De otro lado, tampoco podemos estar de acuerdo con el hecho de que hubiera opositores que hubiesen recibido un trato distinto por el Tribunal, particularmente en lo tocante a disponer de menor tiempo en la realización de las pruebas. Ni con mucho este extremo es probado, y, lejos de las apreciaciones subjetivas que los opositores pudieran tener en un momento de estrés y nerviosismo propios de la realización de un examen, son apreciaciones vagas y no contrastadas y, desde luego, no probadas en el presente procedimiento donde el observador sindical deponente en el acto de la vista, Sr. Edemiro , manifestó la normalidad en tal sentido en la realización de las pruebas, sin recibir queja alguna por este motivo.
No vamos a abundar más en dichas alegaciones, que no se sustentan en absoluto. Como tampoco las referentes a las pretendidas deficiencias o dificultades en la realización de las pruebas prácticas. Ambos miembros del Tribunal, deponentes en la vista, describieron minuciosamente que algunas de dichas pruebas prácticas suponían manejar determinados dispositivos mecánicos utilizados en el ejercicio habitual de la profesión de bombero. Como ejemplo se nos puso el manejo de una cámara térmica, de la que se exigía captar una fotografía de una fuente de calor situada en el recinto. El Tribunal valoró la improcedencia de realizar pruebas que pudieran comprometer la integridad física de los aspirantes, decisión correctamente enmarcada en su potestad discrecional de apreciación y que es conforme a las bases de la convocatoria (Base Sexta a), que determina que el contenido de dicha prueba será libremente determinado pro el Tribunal), que no han sido impugnadas de contrario.
Pero además, dicho Tribunal, y ante el fallo, malfuncionamiento o agotamiento de las baterías de alguno de los aparatos a utilizar por los opositores, decidió, correctamente, que la prueba no discurriría ya por el sentido de exigir al opositor utilizar correctamente dicho mecanismo, sino explicar los pasos a seguir con el mismo hasta alcanzar el fin perseguido, esto es, una explicación teórica de los pasos necesarios a dar para conseguir el objetivo con el citado mecanismo. En palabras del Sr. Jose Pedro , la simplicidad de dicho ejercicio no da para más consideración.
Tal posición, no solo correcta, lógica y simple, es además ratificada por el Sr. Indalecio , opositor que, traído al proceso por los propios recurrentes, superó dicha prueba con una nota de 8 puntos, y manifestó que no tuvo dificultad alguna para la realización de la misma pese al mal funcionamiento de algún aparato, lo cual pone de relieve que la prueba se realizó bajo parámetros de absoluta normalidad. En este punto, y finalmente, diremos que la demanda se limita a alegar sesgadamente que los aparatos a utilizar no funcionaban, dando apariencia de anormalidad, sin citar los extremos antes expuestos sobre que había sido informados de los cambios en la realización de la prueba práctica y que los propios recurrentes conocían pues así se les había expuesto al inicio de las pruebas. Prueba práctica que, además, y según lo expuesto, era de una simplicidad palmaria, máxime para un aspirante al puesto de bombero.
En este punto, destaquemos también que el hecho de manejar aparatos o mecanismos que, efectivamente, no se disponen en propiedad por los aspirantes, como lo es una cámara térmica, no empece a la corrección de las pruebas ni conlleva una desigualdad de los aspirantes que tienen práctica en el manejo de los mismos. Semejante alegación resulta sorprendente, pues de lo que se trata es de superar un proceso selectivo demostrando mérito y capacidad en la adquisición de los conocimientos propios del oficio a ejercer, lo cual supone curtirse no sólo en la adquisición de conocimientos teóricos, sino también en los prácticos de conformidad con las bases de la convocatoria que preveían la realización de una prueba práctica que, necesariamente, supondría el manejo de los instrumentos habituales de la profesión a la que se concursa. Nos parece una alegación impropia de quien aspira a superar una fase de oposición para la que, además, se imparten conocimientos especializados en multitud de academias de enseñanza que, lógicamente, cuentan con estos dispositivos para su uso y conocimiento por el aspirante al igual que, y permítasenos el símil, una autoescuela forma en el manejo del vehículo al aspirante que, lógicamente, no puede utilizarlo en la vida diaria o ni siquiera dispone del mismo.
Por todo lo cual, y sin necesidad de mayores argumentaciones, convenimos plenamente con la Administración demandada en la corrección a derecho de la realización de las pruebas ahora impugnadas, por lo que debemos desestimar el recurso en su integridad.
Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y obligada aplicación
Fallo
Que DEBO DECRETAR Y DECRETO LA INADMITribunal de Justicia de la Union Europea, nº C-343/13, de 05/03/2015-85-0090-18), el depósito prevenido en el Art. 19 de la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre , especificando en el resguardo de ingreso el tipo de recurso que interpone.
Intégrese esta resolución en el Libro correspondiente y remítase testimonio de la misma con el Expediente Administrativo al lugar origen de éste.
Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.