Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 157/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 111/2021 de 24 de Febrero de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA: 00157/2022

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

RECURSO P.O. nº 111/2021

RECURRENTE Otea Hostelería y Turismo en Asturias

PROCURADORA Doña Patricia Gota Brey

LETRADA Doña Inés Álvarez Álvarez

RECURRIDO Consejería de Salud del Principado de Asturias

SERVICIO JURÍDICO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS Don Pedro Isidro Rodríguez

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don David Ordóñez Solís, Presidente

Don Julio Luis Gallego Otero

Doña María Olga González-Lamuño Romay

Doña María Pilar Martínez Ceyanes

En Oviedo, a veinticuatro de febrero de dos mil veintidós

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 111/2021, interpuesto por la procuradora doña Patricia Gota Brey, en nombre y representación de Otea Hostelería y Turismo en Asturias, y asistida por la letrada doña Inés Álvarez Álvarez, contra la Consejería de Salud del Principado de Asturias, representado y asistido por el letrado de su Servicio Jurídico, don Pedro Isidro Rodríguez, en materia de medidas sanitarias contra la pandemia. Ha sido ponente el magistrado don David Ordóñez Solís.

Antecedentes

PRIMERO.- El 19 de febrero de 2021 la procuradora doña Patricia Gota Brey, en nombre y representación de Otea Hostelería y Turismo en Asturias, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de 17 de febrero de 2021, de la Consejería de Salud, de prórroga de la declaración de alerta sanitaria 4+ (Nivel de Riesgo Extremo) en los concejos de Oviedo, Carreño y Gozón.

SEGUNDO.- Recibido el recurso en esta Sala, se registró con el número P.O. nº 111/2021 y por decreto de 19 de febrero de 2021 se admitió y se ordenó la tramitación por el procedimiento ordinario, el emplazamiento de los interesados y la remisión del expediente administrativo.

Por auto, de 26 de febrero de 2021, se denegó la solicitud de suspensión cautelar de la Resolución impugnada.

TERCERO.- La parte actora formuló demanda, que fue contestada por el Servicio Jurídico del Principado de Asturias. Por decreto de 11 de junio de 2021 se fijó la cuantía del recurso como indeterminada y por auto de 24 de junio de 2021 se recibió el procedimiento a prueba, practicándose, en particular, en la vista celebrada el 4 de octubre de 2021.

CUARTO.- Formuladas sucesivamente conclusiones escritas, el 15 de febrero de 2022 se procedió a la deliberación, votación y fallo, habiéndose observado en la tramitación del presente recurso contencioso-administrativo las prescripciones legalmente establecidas.

Fundamentos

PRIMERO.-Este recurso contencioso-administrativo se dirige contra la Resolución de 17 de febrero de 2021, de la Consejería de Salud, de prórroga de la declaración de alerta sanitaria 4+ (Nivel de Riesgo Extremo) en los concejos de Oviedo, Carreño y Gozón.

Del expediente administrativo y, en particular, de la propia Resolución impugnada se deduce que se funda en la Resolución, de 18 de enero de 2021, de la Consejería de Salud, por la que se establecen Indicadores y medidas especiales de ámbito municipal de nivel 4+ (nivel de riesgo extremo) de carácter extraordinario, urgente y temporal de prevención, contención y coordinación, necesarias para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

En fin, esta actuación viene encuadrada en el documento 'Actuaciones de respuesta coordinada para el control de la transmisión de COVID-19', elaborado por la Ponencia de Alertas y Planes de Preparación y Respuesta, y aprobado, el 23 de octubre de 2020, por la Comisión de Salud Pública del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud y acordado por el Pleno del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud.

Como se indica expresamente en el preámbulo de esta Resolución autonómica de 18 de enero de 2021, el documento estatal establece 'criterios comunes para la interpretación de los indicadores básicos en el Sistema Nacional de Salud, que permitan realizar una evaluación en cada territorio y establecer unos niveles de alerta que determinen actuaciones proporcionales a cada territorio, con el fin de garantizar la contención y disminución en la transmisión del virus'.

En el Anexo I de la Resolución de 18 de enero de 2021 se recogen los Indicadores especiales de ámbito municipal de nivel 4+ (Nivel de Riesgo Extremo) de carácter extraordinario, urgente y temporal de prevención, contención y coordinación, necesarios para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

En el Anexo II de la Resolución de 18 de enero de 2021 se recogen las Medidas especiales de ámbito municipal de nivel 4+ (nivel de riesgo extremo) de carácter extraordinario, urgente y temporal de prevención, contención y coordinación, necesarias para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 que, en particular, supone la suspensión temporal de la apertura al público en los establecimientos de hostelería y restauración,

SEGUNDO.- La parte actora considera que la actividad del sector hostelero en la economía es trascendental. En todo caso en Oviedo el 15 de febrero de 2021 se encontraría por debajo de los indicadores establecidos en las Resolución de 18 de enero y 1 y 3 de febrero de 2021. No se ha observado el procedimiento legalmente establecido para la aprobación de Resoluciones autonómicas con la preceptiva consulta y participación ciudadana, se han vulnerado los principios de buena regulación establecidos en el artículo 129 de la Ley 39/2015, en particular el principio de pertinencia, proporcionalidad y sostenibilidad. Asimismo, falta justificación y motivación de las medidas sanitarias acordadas por la Resolución recurrida en el sector de la hostelería y restauración. Se ha vulnerado el requisito de duración y el principio de seguridad jurídica y tutela efectiva al prorrogar las medidas en el concejo de Oviedo al no cumplir los indicadores necesarios por incidencia acumulada.

TERCERO.- El letrado autonómico se opone a la demanda y considera que la Resolución impugnada se aplica desde el 18 de febrero de 2021 hasta el 3 de marzo de 2021 en Oviedo y Carreño y desde el 19 de febrero de 2021 y el 4 de marzo de 2021 en Gozón por lo que alega la pérdida sobrevenida del objeto del proceso al dejarse sin efecto por la Resolución de 23 de febrero de 2021. La Resolución impugnada no es una disposición de carácter general y no está sujeta su aprobación al procedimiento legalmente establecido. Las medidas prorrogadas son proporcionadas en relación con el marco nacional de referencia, Actuaciones de respuesta coordinada para el control de la transmisión de COVID-19. Las medidas prorrogadas están motivadas convenientemente. Las medidas que afectan al sector hostelero son necesarias, adecuadas, proporcionadas y justificadas, en la medida en que hay evidencia científica sobre la incidencia de la hostelería y restauración en la propagación de la enfermedad.

CUARTO.- En este supuesto se impugna la legalidad de una disposición cuya finalidad es 'contener la propagación del virus y proteger la salud de la población, con la intensificación de medidas para los municipios que entren en una situación de nivel 4+ (riesgo extremo)' y que pretende, en particular, 'Limitar en la medida de lo posible la interacción social procediendo a la suspensión de la mayor actividad posible en espacios considerados de riesgo alto. Limitar la interacción entre personas no convivientes'.

La Resolución impugnada se adopta en un período en el que, en virtud del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, se había declarado el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2 y de acuerdo con un marco legal y reglamentario muy específico que está constituido, principalmente, por estas leyes estatales que, con posterioridad a la adopción de la medida impugnada, han sido completadas por otras leyes de ámbito estatal y autonómico: la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad y la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública.

La adopción de estas medidas se hizo cuando en esos momentos estaba vigente el tercer estado de alarma impuesto por el citado Real Decreto 926/2020, que extendió su período de vigencia del 25 de octubre de 2020 hasta el 9 de mayo de 2021.

Como es sabido, este Real Decreto fue objeto de enjuiciamiento y como resultado del mismo y en virtud de la sentencia 183/2021, de 27 de octubre, del Pleno del Tribunal Constitucional, ponente: Narváez Rodríguez, se anuló la duración de la prórroga autorizada por el Congreso de los Diputados y el régimen de delegación que efectuó el Gobierno, en cuanto autoridad competente, en los presidentes de las comunidades autónomas y de ciudades autónomas; sin embargo, el propio Tribunal Constitucional puntualiza que la 'declaración de inconstitucionalidad y nulidad no afecta por sí sola, de manera directa, a los actos y disposiciones dictados sobre la base de tales reglas durante su vigencia. Ello sin perjuicio de que tal afectación pudiera, llegado el caso, ser apreciada por los órganos judiciales que estuvieran conociendo o llegaran aún a conocer de pretensiones al respecto, siempre conforme a lo dispuesto en la legislación general aplicable'.

Pues bien, la legislación ordinaria aplicable está constituida, en primer lugar, por la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, que establece medidas de carácter sanitario en sentido estricto y, asimismo, se refiere y da cabida a las medidas generales que sean necesarias.

Por una parte, el artículo 2 de la referida Ley orgánica dispone: 'Las autoridades sanitarias competentes podrán adoptar medidas de reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control cuando se aprecien indicios racionales que permitan suponer la existencia de peligro para la salud de la población debido a la situación sanitaria concreta de una persona o grupo de personas o por las condiciones sanitarias en que se desarrolle una actividad'.

Por otra parte, la misma Ley Orgánica dispone en su artículo 3: 'Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible'.

Del mismo modo, la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad establece, por ejemplo, en su artículo 26:

1. En caso de que exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y extraordinario para la salud, las autoridades sanitarias adoptarán las medidas preventivas que estimen pertinentes, tales como la incautación o inmovilización de productos, suspensión del ejercicio de actividades, cierres de Empresas o sus instalaciones, intervención de medios materiales y personales y cuantas otras se consideren sanitariamente justificadas.

2. La duración de las medidas a que se refiere el apartado anterior, que se fijarán para cada caso, sin perjuicio de las prórrogas sucesivas acordadas por resoluciones motivadas, no excederá de lo que exija la situación de riesgo inminente y extraordinario que las justificó.

En el mismo sentido, el artículo 28 de la misma Ley estatal 14/1986 General de Sanidad dispone:

Todas las medidas preventivas contenidas en el presente capítulo deben atender a los siguientes principios:

a) Preferencia de la colaboración voluntaria con las autoridades sanitarias.

b) No se podrán ordenar medidas obligatorias que conlleven riesgo para la vida.

c) Las limitaciones sanitarias deberán ser proporcionadas a los fines que en cada caso se persigan.

d) Se deberán utilizar las medidas que menos perjudiquen al principio de libre circulación de las personas y de los bienes, la libertad de Empresa y cualesquiera otros derechos afectados.

También ha de tenerse en cuenta la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, que tiene como principio inspirador el de precaución y que define así su artículo 3.d): 'La existencia de indicios fundados de una posible afectación grave de la salud de la población, aun cuando hubiera incertidumbre científica sobre el carácter del riesgo, determinará la cesación, prohibición o limitación de la actividad sobre la que concurran'.

La Ley General de Salud Pública prevé en su artículo 27.3: 'Las acciones de protección de la salud se regirán por los principios de proporcionalidad y de precaución, y se desarrollarán de acuerdo a los principios de colaboración y coordinación interadministrativa y gestión conjunta que garanticen la máxima eficacia y eficiencia'.

Esta Ley General de Salud Pública también se refiere en su artículo 54 a estas medidas especiales y cautelares:

1. Sin perjuicio de las medidas previstas en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, con carácter excepcional y cuando así lo requieran motivos de extraordinaria gravedad o urgencia, la Administración General del Estado y las de las comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla, en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán adoptar cuantas medidas sean necesarias para asegurar el cumplimiento de la ley.

2. En particular, sin perjuicio de lo previsto en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, la autoridad competente podrá adoptar, mediante resolución motivada, las siguientes medidas:

a) La inmovilización y, si procede, el decomiso de productos y sustancias.

b) La intervención de medios materiales o personales.

c) El cierre preventivo de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias.

d) La suspensión del ejercicio de actividades.

e) La determinación de condiciones previas en cualquier fase de la fabricación o comercialización de productos y sustancias, así como del funcionamiento de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias a que se refiere esta ley, con la finalidad de corregir las deficiencias detectadas.

f) Cualquier otra medida ajustada a la legalidad vigente si existen indicios racionales de riesgo para la salud incluida la suspensión de actuaciones de acuerdo a lo establecido en el Título II de esta ley.

3. Las medidas se adoptarán previa audiencia de los interesados, salvo en caso de riesgo inminente y extraordinario para la salud de la población y su duración no excederá del tiempo exigido por la situación de riesgo que las motivó. Los gastos derivados de la adopción de medidas cautelares contempladas en el presente artículo correrán a cargo de la persona o empresa responsable.

Las medidas que se adopten deberán, en todo caso, respetar el principio de proporcionalidad.

Ciertamente y con posterioridad, se han adoptado otras medidas legales en el ámbito estatal, por ejemplo la Ley 2/2021, de 29 de marzo, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID19. También en el ámbito autonómico se aprobó, con posterioridad a la Resolución ahora impugnada, la Ley asturiana 2/2021, de 30 de junio, de primera modificación de la Ley del Principado de Asturias 7/2019, de 29 de marzo, de Salud, para reforzar el Sistema de Salud del Principado de Asturias.

Sobre estas medidas, especialmente en el marco de la legislación estatal, se ha pronunciado el Tribunal Supremo que, por ejemplo en su sentencia de 7 de junio de 2021, recurso nº 4244/2021, ES: TS: 2021:2861, ponente: Requero Ibáñez (Sección 4ª de la Sala 3ª), ha señalado:

4. En cuanto a la idoneidad de la legislación sanitaria para dar cobertura a eventuales restricciones fuera del estado de alarma, hemos sostenido que el artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986, es 'innegablemente escueto y genérico' y no fue pensado para una pandemia como la actual, sino para brotes infecciosos aislados que surgen habitualmente; pero no por ello deja de ser idóneo si se interpreta en relación con los artículos 26 y 54 de las leyes 14/2006 y 33/2011, respectivamente, ya citadas.

5. El artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986 no habilita para adoptar medidas restrictivas en cualquier circunstancia, y fija un ámbito objetivo al referirlas a la existencia de un 'riesgo de carácter transmisible'; también fija su ámbito subjetivo y espacial -'control de los enfermos' y de las 'personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos'- lo que se irá extendiendo correlativamente 'pero sin que pueda llegar más allá del mismo y convertirse en general' (cfr. sentencias 719/2021 y 788/2021).

6. Los artículos 26 y 54 de las Leyes 14/1986 y 33/2011, respectivamente, ofrecen precisiones objetivas, subjetivas, temporales y cualitativas que dan certeza a una restricción o limitación puntual; delimitan con una precisión mínima el campo de su aplicación. También se refieren a un supuesto excepcional -el riesgo inminente extraordinario para la salud- que habilita a las autoridades sanitarias para adoptar las medidas 'que se consideren sanitariamente justificadas' y motivadas, idóneas, temporales y proporcionadas.

7. Volviendo al artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986, hemos declarado que su idoneidad no está tanto en la intensidad de las medidas adoptadas sino en su extensión pues en la lucha contra la pandemia del Covid19 se han adoptado medidas sanitarias que restringen severamente derechos fundamentales para el conjunto de la población local, autonómica o nacional. Por tanto, la idoneidad de tal precepto dependerá de la justificación sustantiva de las medidas según las circunstancias del caso y siempre que esa justificación sustantiva esté a la altura de la intensidad y la extensión de la restricción de que se trate.

Pues bien, no hay duda alguna de que, con mayor o menor fortuna técnica y sin perjuicio de la de inconstitucionalidad declarada por el Tribunal Constitucional, existe y está vigente en el momento de adoptarse las medidas impugnadas un marco legal suficiente para encuadrar cualesquiera de las medidas adoptadas y que, por lo demás, se han adoptado con total regularidad por las distintas Comunidades Autónomas españolas en este período de pandemia.

QUINTO.- En primer lugar y en este supuesto el letrado del Principado de Asturias plantea la pérdida sobrevenida del objeto del recurso.

Ciertamente, el período de aplicación de la Resolución impugnada fue muy limitado en el tiempo y, desde luego, sin que en estos momentos tenga vigencia alguna.

Ahora bien, difícilmente puede dejar de pronunciarse esta Sala sobre una cuestión especialmente controvertida y en la que, como se ha visto, ha intervenido el propio Tribunal Constitucional.

Por tanto, es preciso desestimar esta excepción procesal formulada por la Administración demandada y procede examinar el fondo del asunto.

SEXTO.- En segundo lugar, se plantea por la asociación recurrente que la Resolución no se ha adoptado de conformidad con el procedimiento establecido, en particular, los trámites de consulta, audiencia e información públicas establecidos en el artículo 133.4 de la Ley 39/2015.

Ciertamente, el artículo 133 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, relativo a la participación de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de normas con rango de Ley y reglamentos resulta de especial importancia.

Sin embargo y en los términos que subraya el letrado autonómico, resultaría controvertida la naturaleza jurídica reglamentaria del acto impugnado y, en todo caso, el propio artículo 133 prevé una excepción y, al mismo tiempo, resulta manifiesto que existe una regulación especial de estas cuestiones.

En efecto, por una parte, el artículo 133.4 de la Ley 39/2015 permite prescindir 'de los trámites de consulta, audiencia e información públicas previstos en este artículo en el caso de normas presupuestarias u organizativas de la Administración General del Estado, la Administración autonómica, la Administración local o de las organizaciones dependientes o vinculadas a éstas, o cuando concurran razones graves de interés público que lo justifiquen'.

Y, por otra parte, en este caso no hay duda alguna de que las medidas autonómicas asturianas se basan en las denominadas actuaciones coordinadas en salud pública y en seguridad alimentaria, tal como se regulan en el artículo 65 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud.

En los dos primeros apartados del referido artículo 65 de la Ley estatal se prevé:

1. La declaración de actuaciones coordinadas en salud pública corresponderá al Ministerio de Sanidad, previo acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, con audiencia de las comunidades directamente afectadas, salvo en situaciones de urgente necesidad, en cuyo caso se tomarán las medidas que sean estrictamente necesarias y se le informará de manera urgente de las medidas adoptadas.

2. La declaración de actuaciones coordinadas obliga a todas las partes incluidas en ella y deberán encuadrarse en alguno de los supuestos siguientes:

1.º Responder a situaciones de especial riesgo o alarma para la salud pública.

2.º Dar cumplimiento a acuerdos internacionales, así como a programas derivados de las exigencias de la normativa emanada de la Unión Europea, cuando su cumplimiento y desarrollo deba ser homogéneo en todo el Estado.

Para la realización de las actuaciones coordinadas podrá acudirse, entre otros, a los siguientes mecanismos:

a) Utilización común de instrumentos técnicos.

b) Coordinación y refuerzo de la Red de Laboratorios de Salud Pública.

c) Definición de estándares mínimos para el análisis e intervención sobre problemas de salud.

d) Refuerzo de los sistemas de información epidemiológica para la toma de decisiones y de los correspondientes programas de promoción, prevención y control de enfermedades, cuando sus efectos trasciendan el ámbito autonómico.

e) Activación o diseño de planes y estrategias de actuación para afrontar emergencias sanitarias.

Por tanto, no pueden acogerse las tachas de ilegalidad basadas en vulneraciones de carácter formal por la falta de audiencia o de informes o memorias en los términos alegados por la parte actora.

SÉPTIMO.- En tercer lugar, debe enjuiciarse si las medidas adoptadas por la Resolución recurrida en el sector de la hostelería y restauración están motivadas y justificadas y son proporcionadas.

La parte actora invoca los principios de buena regulación establecidos en el artículo 129 de la Ley 39/2015, en particular el principio de pertinencia, proporcionalidad y sostenibilidad, en definitiva, considera que estas medidas sanitarias acordadas no están motivadas ni están justificadas ni son proporcionadas.

Ciertamente, el artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas dispone:

En el ejercicio de la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria, las Administraciones Públicas actuarán de acuerdo con los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, y eficiencia. En la exposición de motivos o en el preámbulo, según se trate, respectivamente, de anteproyectos de ley o de proyectos de reglamento, quedará suficientemente justificada su adecuación a dichos principios.

Con carácter previo es preciso recordar que el propio Tribunal Constitucional en la sentencia 183/2021, antes citada, argumentaba en relación con la limitación de la permanencia de grupos de personas en espacios públicos y privados:

El estado excepcional de crisis motivado por la propagación del coronavirus, agravado por el apreciado incremento cuantitativo de la incidencia de contagios, la preocupante situación de la asistencia sanitaria, al borde de la saturación y el colapso, así como la necesidad de reducir, en la medida de lo posible, los encuentros sociales para, de ese modo, dificultar la movilidad del virus, precisaban de la adopción de una medida de esta naturaleza, que, si bien no llegaba a impedir el contacto social entre las personas, sí, al menos, lo restringía a una cifra máxima que se ajustaba, en términos de proporcionalidad, a un equilibrio entre el reconocimiento que merece la condición de ser social de las personas y la lucha por preservar la salud pública (FJ 6).

Pues bien, en este caso la restricción a que se refiere el recurso es a 'la suspensión temporal de la apertura al público en los establecimientos de hostelería y restauración'.

Como ya se explicó más arriba lo cierto es que la medida en cuestión resulta una aplicación que se lleva a cabo en el marco de la colaboración entre las Administración del Estado y las Comunidades Autónomas y está amparada, tal como se deduce del propio preámbulo de la Resolución impugnada, por la legislación estatal aplicable en este supuesto.

Asimismo, tanto los Indicadores establecidos como las Medidas adoptadas, incluidas las relativas a los establecimientos de hostelería y restauración, resultan justificados por el modo de propagación de la pandemia.

Del mismo modo y en este caso es preciso recordar, como recoge expresamente la Resolución impugnada, el principio de precaución que ha sido desarrollado por la jurisprudencia europea y que puede aplicarse, mutatis mutandis, en este supuesto.

En efecto, tal como resulta de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, la actuación de las Administraciones está presidida por el principio de precaución cuya definición ensaya la Ley estatal en su artículo 3.b) en estos términos: 'La existencia de indicios fundados de una posible afectación grave de la salud de la población, aun cuando hubiera incertidumbre científica sobre el carácter del riesgo, determinará la cesación, prohibición o limitación de la actividad sobre la que concurran'.

De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el principio de precaución o cautela, tal como señala, por ejemplo, la sentencia de 10 de abril de 2014, Acino / Comisión, C-269/13 P, EU:C:2014:255, tiene estos efectos: por una parte, 'en tanto no se despeje la incertidumbre sobre la existencia o el alcance de riesgos para la salud humana, es posible adoptar medidas de protección sin esperar a que se demuestre plenamente la realidad y la gravedad de tales riesgos'; asimismo, por otra parte, '[aun cuando] la valoración del riesgo no puede basarse en consideraciones puramente hipotéticas, no lo es menos que también [...] cuando resulta imposible determinar con certeza la existencia o el alcance del riesgo alegado por razón de la naturaleza insuficiente, no concluyente o imprecisa de los resultados de los estudios realizados y, sin embargo, persiste la probabilidad de un perjuicio real para la salud pública en el supuesto en que se materialice el riesgo, el principio de cautela justifica la adopción de medidas restrictivas'. En fin, a juicio del Tribunal de Justicia, al aplicar el principio de precaución no es necesario que los riesgos para la salud sean concretos, sino que basta con que sean potenciales (apartados 57 a 59).

En primer lugar, por lo que se refiere a la falta de motivación de la adopción de las medidas, debe recordarse que el Documento, de 22 de octubre de 2020, elaborado por la Ponencia de Alertas y Planes de Preparación y Respuesta, aprobado por la Comisión de Salud Pública del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud y acordado por el Pleno del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud establece, entre otras, las siguientes medidas para las zonas interiores de establecimientos de restauración y hostelería (bares, cafeterías y restaurantes -incluidos los de los hoteles-) en el nivel de alerta 3: 'La autoridad sanitaria deberá valorar el cierre de las zonas interiores de los establecimientos, y en su defecto, reducir los aforos al mínimo posible y prohibición de consumo en barra'.

En segundo lugar, en este supuesto no hay duda alguna de que ha de tenerse en cuenta el principio de precaución de manera que, sin perjuicio de la desorientación que ha provocado la pandemia en los primeros momentos tanto en el ámbito científico y médico como en el administrativo sobre el modo de actuar de la Covid-19, lo cierto es que las medidas relativas al cierre de establecimientos, las distancias de seguridad, el uso de mascarillas, etc., se revelaron, lo que parece confirmado, como los medios apropiados para luchar contra la propagación del virus.

En tercer lugar, resulta patente que la adopción de las medidas impugnadas no incurre en ninguna arbitrariedad y que todas las medidas son necesarias y proporcionadas a la finalidad perseguida de evitar la transmisión del virus.

Así resultó de la prueba aportada por la Administración demandada, consistente en un Informe técnico sobre los criterios técnicos e indicadores utilizados para exclusión de los municipios en Asturias de un nivel de riesgo extremo (4+), emitido el 23 de febrero de 2021 y firmado por don Hermenegildo, doña Clara, doña Concepción, don Ildefonso y don Inocencio, de la Dirección General de Salud Pública de la Consejería de Salud del Principado de Asturias.

A tal efecto y como explicó el Dr. Hermenegildo, resultan claramente determinados el modelo y los parámetros utilizados para la clasificación de los concejos de Asturias en cuanto a la incidencia de la pandemia y la actuación de la Administración sanitaria se ajusta al principio de transparencia. De hecho, los datos que tiene a la vista la autoridad que dicta la Resolución impugnada son los disponibles hasta el 14 de febrero de 2021. Asimismo, en el referido informe 'se detalla la evidencia científica disponible y el impacto de las medidas especiales de ámbito municipal de Nivel 4+ (Nivel de Riesgo Extremo) y medidas adicionales de carácter extraordinario, urgente y temporal de prevención, contención y coordinación, necesarias adoptadas en la tercera ola para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 en Asturias'.

Se trata, en definitiva, de medidas que se han revelado como idóneas para luchar contra el virus y resultan adecuadas y proporcionadas a la finalidad perseguida, sin que ninguna de las alegaciones ni pruebas aportadas pueda conducir a la conclusión contraria.

Por tanto, tampoco cabe acoger este motivo de impugnación.

OCTAVO.- Por último, la parte actora alega que se ha vulnerado el requisito de duración y el principio de seguridad jurídica y tutela efectiva al prorrogar las medidas en el concejo de Oviedo sin que cumpla los indicadores necesarios por incidencia acumulada.

A tal efecto, debe recordarse que la Resolución impugnada prorroga las medidas en el concejo de Oviedo 'desde las 00.00 horas del día 18 de febrero de 2021 hasta las 24 horas del día 3 de marzo de 2021'.

Si se tiene en cuenta que la lucha contra la pandemia se inició en nuestro país con el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 y que no ha terminado en estos momentos, casi dos años después, resulta que la duración de la prórroga de dos semanas de medidas, por severas que sean, en modo alguno puede considerarse injustificado ni, desde luego, desproporcionado.

En cuanto a la alegación de que en el concejo de Oviedo no se cumplen los indicadores necesarios por incidencia acumulada, lo cierto es que la Resolución impugnada se refiere a datos disponibles hasta el 14 de febrero de 2021 dados por la Dirección General de Salud Pública de la Administración sanitaria asturiana y en el mismo preámbulo de la Resolución impugnada argumenta:

Si bien los indicadores del municipio muestran una estabilización hacia una tendencia favorable, la situación epidemiológica a la luz de los datos de Incidencia Acumulada continúa en niveles muy elevados.

Por otra parte la situación epidemiológica general del Principado de Asturias, que se mantiene en Riesgo Extremo, así como la situación de presión asistencial, especialmente en las UCIs del área Sanitaria IV, no aconsejan la relajación de las medidas adoptadas hasta el día de hoy.

Pero es que, además, el Documento, de 22 de octubre de 2020, Actuaciones de respuesta coordinada para el control de la transmisión de COVID-19, señala precisamente:

La decisión final de qué nivel de alerta se asignará al territorio evaluado no solo se fundamentará en el nivel de riesgo resultante de los indicadores, sino que podrá modularse con la tendencia ascendente del indicador y su velocidad de cambio, así como con una evaluación cualitativa que incluya la capacidad de respuesta, las características socioeconómicas, demográficas y de movilidad del territorio evaluado (páginas 7 y 8).

Del mismo modo ha de tenerse en cuenta el citado Informe sobre los criterios técnicos e indicadores utilizados para exclusión de los municipios en Asturias de un nivel de riesgo extremo (4+), ratificado por los responsables de la Dirección General de Salud Pública y en los términos explicado por el Dr. Hermenegildo en esta Sala.

Por tanto, existe una margen de modulación que permite evaluar no solo los Indicadores estrictamente sino otras circunstancias que concurren precisamente en el concejo que es sede de la capital del Principado de Asturias y donde se localiza el mayor centro hospitalario de la región.

Y tampoco puede considerarse que se hayan visto menoscabados otros principios como el de seguridad jurídica, dada la delimitación del período temporal de la aplicación de la prórroga, ni el de tutela efectiva, como demuestra el presente enjuiciamiento que lleva a cabo con todas las garantías esta Sala.

Por todo lo cual y al no haber acogido ninguno de los motivos de impugnación esgrimidos por la parte actora , procede desestimar el recurso jurisdiccional entablado.

NOVENO.- En virtud de lo previsto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa y dada la dificultad interpretativa en una situación a todas luces excepcional como la provocada por la pandemia, no procede imponer las costas a la asociación recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha decidido: Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora doña Patricia Gota Brey, en nombre y representación de Otea Hostelería y Turismo en Asturias, contra la Resolución de 17 de febrero de 2021, de la Consejería de Salud, de prórroga de la declaración de alerta sanitaria 4+ (Nivel de Riesgo Extremo) en los concejos de Oviedo, Carreño y Gozón.

No procede imponer las costas a la asociación recurrente.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala recurso de casación en el término de treinta días, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.