Sentencia Administrativo Nº 1570/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 2091/2003 de 16 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.7

MADRID

SENTENCIA: 01570/2006

RECURSO Nº 2.091/03

PONENTE SRA. ÁLVAREZ THEURER

SENTENCIA N

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SÉPTIMA

Ilma. Sra. Presidenta:

Dña. María del Camino Vázquez Castellanos

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dña. Mercedes Moradas Blanco

Mª Jesús Muriel Alonso

D. José Luis Aulet Barros

D. Santiago de Andrés Fuentes

Dña. Carmen Alvarez Theurer

En la Villa de Madrid a dieciséis de noviembre del año dos mil seis.

VISTO el recurso contencioso-administrativo nº 2.091/03 seguido ante la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, promovido por la representación procesal de D. Eduardo contra la Resolución del Cónsul General de España en Tetuán de fecha 19 de agosto de 2003, por la que se deniega la solicitud de visado de residencia para reagrupación familiar formulada por el recurrente al amparo de lo dispuesto en el articulo 2.c del Real Decreto 178/2003 , por no acreditarse dependencia económica del solicitante del visado con el reagupante.

Habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso, se reclamó el expediente a la Administración y, siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte demandante para la formalización de la demanda, lo que verificó mediante escrito que obra en autos, en el que expuso los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, y terminó suplicando que se dictara sentencia por la que se conceda sin más la autorización solicitada.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado en representación de la Administración demandada, contestó a la demanda, oponiéndose a la misma conforme a los fundamentos que alegó, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- Concluso el procedimiento, se señaló para la votación y fallo del recurso la audiencia del día 15 del mes de noviembre en que ha tenido lugar.

Habiendo sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Carmen Alvarez Theurer quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo núm. 2.091/03, la Resolución del Cónsul General de España en Tetuán de fecha 19 de agosto de 2003, por la que se deniega la solicitud de visado de residencia para reagrupación familiar formulada por el recurrente al amparo de lo dispuesto en el articulo 2.c del Real Decreto 178/2003 , por no acreditarse dependencia económica del solicitante del visado con el reagupante. En apoyo de su pretensión anulatoria, el actor alega que concurren circunstancias humanitarias que permiten la reagrupación , al existir un vínculo familiar en España, donde residen todos sus hijos, los problemas de salud del reagrupado, y la suficiente capacidad económica del reagrupante para hacerse cargo de su padre.

SEGUNDO.- Para la correcta resolución de la problemática aquí suscitada convendrá tener presente que el sistema español de extranjería establecido por la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero y el Real Decreto 864/2001 , determinan que el visado constituye el requisito normal de acceso al territorio nacional. La necesidad de obtener el visado se convierte en regla - artículos 23.2 LOE - y lo excepcional será no precisarlo; siendo expedido por las Representaciones diplomáticas y Oficinas consulares de España; denominándose "visado de residencia" cuando lo pretendido por el extranjero es trasladar su residencia a España - artículo 23 del citado Reglamento -.

La concesión del visado viene marcada intensamente por la nota de discrecionalidad, pues el Estado es libre para autorizar o prohibir el acceso a su territorio, y en este orden de consideraciones debemos hacernos eco de la doctrina emitida por la Sentencia Tribunal Constitucional núm. 94/1993, de 22 marzo, en el recurso de amparo núm. 1744/1989 , en la que se expresaba que la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (art. 10.1 CE , y STC 107/1984, fundamento jurídico 3 .º), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada Sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella.

La libertad del legislador al configurar los derechos de los nacionales de los distintos Estados, en cuanto a su entrada y permanencia en España, es sin duda alguna amplia, pero no es en modo alguno absoluta. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 que -a diferencia del Cuarto Protocolo del Convenio Europeo de Derechos Humanos- se encuentra ratificado por España, no puede ser ignorado a la hora de interpretar los arts. 19 y 13 de la Constitución, por imperativo de su art. 10.2 ; las Leyes y tratados que regulan la circulación de extranjeros en España deben respetar el grado de libertad que reconocen los arts. 12 y 13 del Pacto internacional a todas las personas que se hallan legalmente en el territorio del Estado.

Así pues, los extranjeros que por disposición de una Ley o de un tratado, o por autorización concedida por una autoridad competente, tienen derecho a residir en España, gozan de la protección que brinda el art. 19 CE , aun cuando no sea necesariamente en idénticos términos que los españoles, sino en los que determinen las Leyes y tratados a los que se remite el art. 13.1 CE .

Las medidas que repercuten sobre la libre circulación de las personas deben fundarse en una Ley, y aplicarla en forma razonada y razonable -STC 85/1989 (RTC 198985 ). Cuando la medida consiste en la expulsión de un extranjero, siempre que éste se halle legalmente en el territorio nacional, el art. 13 PIDCP insiste en que se requiere "una decisión adoptada conforme a la Ley ".

Ese principio de libertad que ampara al Estado en cuanto al acceso a su territorio tiene su reflejo interno en el artículo 25.2, párrafo segundo , de la citada LO ., según el cual en la concesión del visado "se regulará reglamentariamente y se tendrá en cuenta para su concesión la satisfacción de los intereses nacionales de España, así como los compromisos internacionales asumidos por España.

TERCERO.- Pues bien, el artículo 8.2 del Real Decreto 864/2.001, de 20 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de Ejecución de la Ley Orgánica 4/2.000, de 11 de Enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, modificada por la Ley Orgánica 8/2.000, de 22 de diciembre , dispone que: "los visados de residencia para reagrupación familiar podrán ser concedidos, previo informe favorable de la autoridad gubernativa competente, a los extranjeros que se encuentren en alguno de los supuestos contemplados en el artículo 17 de la Ley Orgánica 4/2.000 , reformada por la Ley

Orgánica 8/2.000, y que lo soliciten para reagruparse con un familiar residente en España. Dicho informe tendrá valor vinculante con respecto a las condiciones que deban acreditarse referidas al reagrupante, conforme al artículo 18 de la Ley Orgánica 4/2.000 , reformada por la Ley Orgánica 8/2.000 ".

Por su parte el artículo 17 de la Ley Orgánica 4/2.000, de 11 de Enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, modificada por la Ley Orgánica 8/2.000, de 22 de diciembre , establece que los extranjeros residentes tienen derecho a reagrupar con ellos en España a una serie de familiares que el propio precepto detalla, entre los que se encuentran los ascendientes del residente extranjero cuando dependan económicamente de éste y si existen razones que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España.

La controversia que nos ocupa, ha de girar exclusivamente en torno a una cuestión probatoria, razón por la que no estaría de más poner de relieve que la prueba de los hechos alegados por la parte recurrente como fundamento de la concreta pretensión ejercitada,- en aplicación de las previsiones contenidas en el artículo 1.214 del Código Civil -hoy artículo 217 de la Ley 1/2.000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil -, plenamente aplicable en el ámbito que nos movemos, es carga que corresponde a la parte actora pues, así lo ha declarado reiteradamente nuestro Tribunal Supremo, al recurrente, en base al viejo aforismo romano "incumbit probatio qui dicit non qui negat", le incumbe la prueba de los hechos específicamente constitutivos de su derecho, es decir, los necesarios para justificar la acción ejercitada, mientras que es el demandado quien ha de alegar y probar los hechos impeditivos o extintivos, así como los que formen el supuesto de las excepciones en sentido propio. Así las cosas, es lo cierto que en el presente proceso la parte actora, sobre quien pesaba la carga de acreditar los hechos que afirmaba, no ha llevado a cabo las actuaciones precisas para lograr la convicción de este Tribunal en torno a la verdad de los hechos en que sostiene su pretensión, y que tienen por objeto acreditar la dependencia económica del mismo respecto de los envíos periódicos de dinero que supuestamente le hace llegar el reagrupante, la capacidad económica de éste, la existencia del resto de hijos del Sr. Eduardo en territorio español, en definitiva, la existencia de razones que justificaren la necesidad de autorizar su residencia en España.

CUARTO.- Dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones a que se ha llegado procede desestimar el recurso que nos ocupa, y confirmar la resolución impugnada, sin que quepa efectuar pronunciamiento alguno en orden a las costas procesales -art. 139 de la LJCA .-

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad conferida por la Constitución Española, en nombre de S.M. El Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso núm. 2.091/03, interpuesto por la representación procesal de D. Eduardo contra la Resolución del Cónsul General de España en Tetuán de fecha 19 de agosto de 2003, por la que se deniega la solicitud de visado de residencia para reagrupación familiar, por no acreditarse dependencia económica del solicitante del visado con el reagupante, resolución que por hallarse conforme a Derecho, confirmamos; sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de que contra la misma no cabe interponer Recurso de Casación .a) de?de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.2 la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el Expediente Administrativo, al órgano que dictó la Resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente, Ilma. Sra. Doña Carmen Alvarez Theurer, estando celebrando audiencia pública, en el mismo día de su fecha. Doy fe.