Sentencia Administrativo Nº 1572/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1551/2006 de 21 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN 01/ 1551/06

SENTENCIA Nº 1572

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Presidente

D. Edilberto José Narbón Lainez

Magistrados:

D. Luis Lorente Almiñana

D. Carlos Altarriba Cano

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En la ciudad de Valencia a veintiuno de diciembre de dos mil siete.

Visto el recurso de apelación nº 1551/06 interpuesto por el procurador de los tribunales D. José Javier Arribas Valladares, en nombre y representación de la entidad "Europea de Complejos Industriales SL", contra la Sentencia nº 291 de 2006, de 28 de junio, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 518/05 , tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Alicante, sobre un Acuerdo del Ayuntamiento de Villena, por el que se aprueba el Proyecto de Reparcelación Forzosa del Sector " El Grec"; en la que ha comparecido como apelada la entidad "Jardines del Grec SL", representada por el procurador D. Jorge Castelló Navarro; Construcciones Guijarro SA, representada por la Procuradora Maria Carmen Navarro Ballester; y el Ayuntamiento de Villena, representado por la Procuradora Dª Esperanza de Oca Ros.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso-administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por sentencia del Juzgado de fecha, cuyo fallo textual es el siguiente: ".. .."

SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por la representación del apelante, alegando substancialmente que .

TERCERO.- La apelada, por su parte , formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacia constar que, procedía la confirmación de la Sentencia, por .

CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación de fecha, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día del pasado mes de los corrientes, teniendo así lugar.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades legales.

Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. magistrado DON Carlos Altarriba Cano , quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El acto administrativo que constituye la causa original de esta apelación no es otro que el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Villena, de fecha 22 de septiembre de 2004, por el que se aprueba el Proyecto de Reparcelación Forzosa del Plan Parcial " El Grec", y a través de este, que considera acto de aplicación , impugna indirectamente el Programa de Actuación Integrada en lo que se refiere a la selección y adjudicación del Agente Urbanizador que es quien ha promovido el Proyecto de Reparcelación.

La Sentencia recurrida, pese a reconocer que existen posiciones divergentes de esta Sala, puestas de manifiesto en diversas resoluciones, y ello no obstante, hace suyo el principio de que en el ámbito de la comunidad Valenciana, y concretamente en materia de selección del Urbanizador, ni es aplicable la ley de Contratos de las Administraciones Públicas, ni es aplicable la directiva 93/27 de la C.E., ni hay que hacer caso alguno a la sentencia del TJCE de 12 de julio de 2001 , porque, "la adjudicación del Programa se acordó en el ámbito de un procedimiento de concurrencia competitiva pública especifico y propio de la legislación Urbanística Valenciana". Esta afirmación, que hizo esta Sala en Sentencia del 3 de Junio de 2003, acaso justificada, pero en flagrante contradicción con otras Sentencias dictadas por esta misma Sala ese mismo año; hoy, cinco años después, es insostenible desde todos los puntos de vista.

El recurrente sostiene en la apelación como sostuvo en la instancia que, el Procedimiento de adjudicación del Programa de Actuación Integrada es nulo de Pleno Derecho al haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento regulado en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , para la selección del Agente urbanizador.

En este sentido afirma que, "El urbanizador participa de la doble condición de concesionario de un servicio público, porque gestiona directamente una función pública cual es la urbanización del suelo, y de concesionario de la obra pública urbanizadora. La LCAP somete el contrato de concesión de Obras Públicas a las normas generales de los contratos de obra (Artº 1 ). Por tanto serán aplicables a la adjudicación de la concesión de obra pública, la normativa sobre publicidad del contrato de obras, con las especialidades previstas en el Artº 162 ."

Mas adelante, al describir los hechos que determinan la hipotética nulidad que alega, se refiere al Acuerdo de la Comisión Europea de 4 de abril de 2005 , en la que se inicia un expediente de infracción, por considerar que la LRAU incumple el Derecho Comunitario, en los siguientes términos, ("Revista de Derecho Urbanístico y Medio ambiente" meses de julio y agosto de 2006 n° 227),

- La existencia de un contrato publico de obra (convenio urbanístico) celebrado entre el Urbanizador y la Administración que tiene carácter oneroso. Por su parte la actuación es siempre pública, ya que la Administración decide si la gestión es directa o indirecta y el Ayuntamiento permite que el urbanizador sea retribuido a través de la aprobación de las cargas y cuotas de urbanización a pagar por los propietarios. Así pues al tratarse de un contrato de obra pública , deben seguirse los trámites previstos en la normativa comunitaria de contratación de obra pública.

- Las obras públicas de urbanización constituyen obras de construcción o de ingeniería civil y por tanto, están incluidas en las actividades contempladas en el Anexo II de la Directiva 93/37/CEE ; constituyendo obras destinadas a cumplir por si mismas una función económica o técnica.

- No se cumplen los requisitos de publicación de los anuncios de licitación y de adjudicación del contrato en la Diario Oficial de la Unión Europea

- El plazo fijado para la construcción de otras alternativas resulta excesivamente corto y va en contra del principio de igualdad de trato entre licitadores, pues una vez iniciado el proceso a instancia de parte , los otros eventuales licitadores no disponen de tiempo suficiente para la presentación de sus ofertas, infringiéndose los artículos 43 y 55del Tratado CEE;

En virtud de todo lo anterior, terminaba suplicando que se revocara a Sentencia recurrida , previo planteamiento de la cuestión prejudicial al tribunal de Justicia de la Comunidades Europeas.

SEGUNDO.- Para profundizar adecuadamente en el debate, y en los términos propuestos por las partes, procede hacer constar que, según consta y pone de manifiesto el expediente

a).- El Sector "El grec", integraba Suelo Urbanizable, y contaba con una sola Unidad de Ejecución.

b).- La Homologación modificativa fue aprobada definitivamente por la CTU de Alicante en sesión de 21 de marzo de 2001

c).- El Plan Parcial , fue aprobado definitivamente por el Ayuntamiento en Pleno en su sesión de 28 de agosto de 2001.

d).- El Programa para el Desarrollo de la Actuación Integrada, fue aprobado por el Pleno en sesión de 5 de octubre de 200, bajo la condición de aprobación definitiva del planeamiento del Sector (Homologación y Plan Parcial). Ratificado por otro de fecha 28 de agosto de 2001

e).- Como Agente Urbanizador fue inicialmente designado la mercantil "Proinsa empresa constructora SL", según Acuerdo del Plenario de 5 de Octubre de 2000. Por otro Acuerdo posterior. De 18 de enero de 2002 se autorizó la cesión de dicha condición a favor de la mercantil "Jardines del Grec SL".

f).- El Convenio Urbanístico fue suscrito el 11 de diciembre de 2001 .

g).- El 11 de febrero de 2002, presento para su tramitación Proyecto de Urbanización y de reparcelación forzosa , que fue sometido a información pública.

h).- A la vista de que todos los, propietarios de manera generalizada, optaron por la retribución en metálico de los costes de urbanización, tuvieron que modificarse las previsiones del Proyecto de Reparcelación , aportando el agente urbanizador nueva propuesta, que por los cambios introducidos fue de nuevo sometida a información pública.

i).- Como en el nuevo proyecto hubieron de introducirse variaciones de menor trascendencia, por el Agente Urbanizador se presentó una última propuesta el 16 de julio de 2004, que motivó la apertura de un periodo de audiencia para alegaciones.

j).- Finalmente , tuvo lugar la aprobación definitiva del Proyecto de Reparcelación por medio de Acuerdo de la Junta de Gobierno Local Ens. Sesión de 22 de septiembre de 2004.

h).- El importe total de las cargas de urbanización, sin I.V.A. , asciende a la cantidad de 6.387.597 ¤.

A la vista de las alegaciones de la actora, se interpone el recurso indirecto contra el Acuerdo citado en el extremo "e" de las anteriores menciones fácticas, y concretamente, contra el Acuerdo de 5 de octubre del 2000 por el que se designa Agente Urbanizador,

TERCERO. En relación con el tema del planteamiento de la cuestión prejudicial ante el TJCE, bueno es recordar la Doctrina del T.S., emitida en la Sentencia de de 4 junio 2001, Pte: Fernández Montalvo, Rafael , en cuyos fundamentos de Derecho se hacen los siguientes pronunciamientos:

El artículo 234 Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, en la versión consolidada tras la modificación del Tratado de Amsterdam, de 2 de octubre de 1997 (TCEE, en adelante) -anterior artículo 177 E.D.L. 1957/52 - incorpora un procedimiento de remisión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (TJCE) que tiene como finalidades: garantizar la uniformidad del derecho comunitario , favorecer su desarrollo y asegurar la estabilidad del Derecho derivado, proporcionando, incluso, a los particulares una protección efectiva de los Derechos e intereses que les reconoce el ordenamiento jurídico de la Comunidad Europea.

El TJCE, desde la Sentencia de 16 de enero de 1974, Rheinmühlen, 166/73, en doctrina luego reiterada en otras Sentencias , como la de 29 de mayo de 1977 , Hoffmann-La Roche, 107/76, ha precisado que "esencial para la salvaguarda del carácter comunitario del Derecho establecido por el Tratado es el artículo art. 177 (actual art. 234 ) que tiene por fin asegurar a ese Derecho, en todas las circunstancias, el mismo efecto en todos los Estados de la Comunidad. Dicho precepto trata de prevenir divergencias de interpretación del Derecho comunitario que han de aplicar los órganos jurisdiccionales nacionales, otorgando al juez nacional un medio de eliminar las dificultades que podrían surgir de la exigencia de dar al Derecho comunitario su pleno efecto, en el marco de los sistemas jurisdiccionales de los Estados miembros".

El citado precepto del Tratado incorpora en su sistema dos supuestos de cuestiones prejudiciales de distinta naturaleza -la remisión de interpretación, aplicable al propio Tratado , al Derecho originario y al Derecho derivado [art.234 . a) y b), versión consolidada] , y la remisión sobre apreciación de validez referida exclusivamente a los actos de Derecho derivado [art. 234 .b), versión consolidada ]- basado en una cooperación que implica un reparto de funciones entre el Juez nacional, competente para aplicar el Derecho comunitario a un litigio concreto, y el Tribunal de Justicia, al que corresponde garantizar la interpretación uniforme del Derecho comunitario en el conjunto de los Estados miembros (STJCE de 16 de diciembre 1981, Foglia/Novello , 244/80).

Sólo al juez nacional corresponde valorar la necesidad de una decisión prejudicial y la pertinencia de las cuestiones suscitadas por las partes, atendiendo a la existencia o no de un problema de interpretación del Derecho comunitario aplicable que no pueda resolver por sus propios medios; pues no puede ignorarse que también a él le corresponde aplicar dicho Derecho comunitario (STJCE, de 22 de octubre de 1987, Foto Frost, 341/85). De manera que el artículo 234 TCEE (versión consolidada) no constituye una vía de recurso abierta a las partes de un litigio pendiente ante el Juez nacional; no basta con que las partes sostengan que el litigio plantea una cuestión de Derecho comunitario para que resulte obligado el planteamiento de la cuestión prejudicial, sino que el Juez nacional ha de decidir sobre la necesidad del reenvío prejudicial tomando en consideración los siguientes elementos:

a) Aplicabilidad de las disposiciones de Derecho comunitario al litigio.

b) Existencia de una duda sobre el significado o la validez de una norma de Derecho comunitario aplicable, de cuya decisión dependa el fallo del litigio.

c) Imposibilidad de resolver por sí mismo dicha duda sin poner en riesgo la uniformidad interpretativa y de aplicación del Derecho comunitario.

Los párrafos 2 y 3 del citado artículo 234 q, versión consolidada , distinguen la facultad de plantear cuestiones al Tribunal de justicia que corresponde a cualquier órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros y la "obligatoriedad" de plantear la cuestión y efectuar la remisión al Tribunal de Justicia cuando se trata del "órgano jurisdiccional nacional cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno". En este caso, para garantizar la unidad y aplicabilidad del Derecho comunitario, teniendo en cuenta, además, el valor de jurisprudencia nacional que tienen las resoluciones de dicho órgano jurisdiccional supremo, se impone la obligación de plantear, antes de decidir el litigio, la cuestión prejudicial. Ahora bien, ello no supone negar un margen de apreciación del Juez de última instancia o supremo Juez nacional para determinar la "pertinencia" o efectuar el "juicio de relevancia" para el planteamiento de las cuestiones. Y así puede entenderse que resulta justificada la exclusión del planteamiento de la cuestión prejudicial: cuando no condicione el sentido del fallo (irrelevancia de la cuestión) , de manera que, cualquiera que sea la respuesta del TJCE , ésta no tendría ninguna influencia en la decisión del proceso en que la cuestión se suscita ( SS TJCE de 22 de noviembre de 1978, Mattheus y 16 de diciembre de 1981 , Foglia/Novello, entre otras); cuando pueda afirmarse la evidencia de la respuesta porque no existe duda razonable y fundada relativa a la interpretación y/o validez de la disposición comunitaria aplicable, teniendo en cuenta, como ha puesto de relieve el TJCE, tanto el contexto como el conjunto normativo al que pertenece la norma a interpretar (sentido claro); y cuando se encuentra "aclarada" la duda objeto del litigio, dada la identidad de la cuestión con un litigio resuelto por el TJCE, de manera que pueda invocarse la doctrina del precedente o, incluso , de la jurisprudencia comunitaria, como señaló ya la STJCE de 27 de marzo de 1963, Da Costa, 28 a 30/62, y se acoge en el artículo 104.3 del Reglamento de Procedimiento del propio Tribunal, de 19 de junio de 1991 .

En suma, con una formulación general, cabe afirmar que cesa la obligación de plantear la cuestión , ex artículo 234 TCEE versión consolidada, cuando la Sala puede resolver por sí coherentemente el problema de interpretación y/o de validez suscitados en relación con la norma comunitaria, teniendo en cuenta, además que el juez nacional es garante no solo de los principios estructurales básicos del Derecho comunitario que representan su efecto directo y su primacía, sino también , desde su posición de órgano cuyas decisiones crean jurisprudencia , de la unidad de aplicación del Derecho comunitario.

CUARTO.- En nuestro caso, no existe duda razonable respecto de la validez de las disposiciones comunitarias aplicables , teniendo en cuenta que la cuestión objeto del litigio, se encuentra ya resuelta por el propio TJCE, y podemos invocar sus propias resoluciones como precedentes vinculantes, precisamente en garantía de la seguridad jurídica que debe imperar en la aplicación del Derecho Comunitario.

Hoy no es posible hacer una regulación coherente del urbanismo al margen de otras instancias normativas, y en concreto de espaldas al Derecho Comunitario Europeo, un ejemplo en el campo que venimos tratando es el referido a la Sentencia de 12 de Julio de 2001 , del STJCE, de especial importancia en el campo en el que nos movemos, por lo que seguidamente haremos un breve resumen de la misma.

El litigio se centraba en si un convenio urbanístico suscrito por varios promotores privados con el Ayuntamiento de Milán , por el que se llevaban a cabo unas obras tendentes a urbanizar y desarrollar una zona para hacerla edificable, corriendo por su cuenta los gastos de urbanización, incluidas las obras de mejora, pero a cuenta del importe de las contribuciones a las cargas de urbanización adeudadas al Ayuntamiento, debía someterse a la normativa comunitaria sobre contratación pública.

El abogado General, entendía que era inaplicable la Directiva 93/73/CEE, al supuesto concreto, en base a las tres siguientes razones: a) La relación que se entabla entre el municipio y el urbanizados no es contractual; b) El Urbanizador no tiene la condición de contratista; c) No existe prestación de carácter oneroso para la Administración, (Precisamente los mismos argumentos que aquí hemos oído , para justificar la huida de la Ley de Contratos).

La argumentación del Tribunal no asume ninguno de las opiniones del Abogado General. No vamos ha entrar en las prolijas argumentaciones, pero sustancialmente afirma que: a) Existe un contrato, basado en la primacía del Derecho comunitario que no puede quedar en entredicho, (puntos 63 a 75 de la Sentencia); b) Tiene carácter sinalagmático y oneroso , (puntos 81 y 82); c) La condición de contratista no puede negarse al urbanizador (puntos 93 y 94).

Todo ello para que, en fundamento nº 97, se concluya que, la realización directa de una obra de urbanización en las condiciones previstas por la legislación italiana en materia de urbanismo, (similares a la legislación valenciana) , constituye un contrato público de obra en el sentido de artículo 1, letra a) de la Directiva, y consiguientemente se aplica cuando el valor de una obra de este tipo, supera los umbrales del apartado 1º del Artº 6º

Por si no fuera bastante, el propio TSJCE, en Sentencia de 18 de enero de 2007, ha ratificado esta posición, y en concreto en su fallo, textualmente pone de manifiesto:

1) Un convenio mediante el cual una primera entidad adjudicadora encarga a una segunda entidad adjudicadora la realización de una obra constituye un contrato público de obras , en el sentido de lo dispuesto en el artículo 1, letra a), de la Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, en su versión modificada por la Directiva 97/52 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 1997, con independencia del hecho de que se prevea o no que la primera entidad adjudicadora sea o pase a ser a propietaria de la totalidad o de parte de dicha obra.

2) Para determinar el valor de un contrato a efectos del artículo 6 de la Directiva 93/37 , en su versión modificada por la Directiva 97/52, debe tomarse en consideración el valor global del contrato de obras desde el punto de vista del potencial licitador, que comprende no sólo la totalidad de los importes que deba abonar la entidad adjudicadora, sino también todos los ingresos que procedan de terceros.

3) La entidad adjudicadora no está exenta de aplicar los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de obras previstos por la Directiva, en razón de que, conforme al Derecho nacional, el citado convenio sólo puede celebrarse con determinadas personas jurídicas, que tienen también la condición de entidad adjudicadora y que están obligadas , por su parte, a aplicar tales procedimientos para celebrar eventuales contratos subsiguientes.

QUINTO.- De otra parte, y para clarificar definitivamente la posición, el Tribunal Supremo ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la aplicación a la selección de urbanizador de las normas de Contratos de las Administraciones Públicas, así lo ha hecho en Sentencia de 28 de diciembre de 2006, donde textualmente en su Considerando 8º se hacen los siguientes pronunciamientos:

En definitiva , la decisión municipal respetó los criterios objetivos establecidos en el apartado 2 del artículo 47 de la Ley valenciana 6/1994, de 15 de noviembre, que regían el concurso , según lo establecido concordadamente en los artículos 87 y 89.2 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, para adjudicar la ejecución de la actuación, al haber elegido la proposición que suponía un compromiso más riguroso y que asumía un beneficio empresarial más proporcionado por la promoción y gestión de la actuación , y, ante todo, que prestaba mayores garantías efectivas de cumplimiento, criterios todos ellos preferentes al del menor precio, pues la oferta más ventajosa para el interés público no era, en contra de lo estimado por la Sala de instancia , la que contenía el coste más bajo de urbanización o menor coste de ejecución, último de los criterios señalados por el citado artículo 47.2 de la Ley autonómica 6/1994, sino que era la proposición jurídico-económica en la que concurrían esos criterios preferentes, razón por la que debió ser seleccionada en lugar de la que, sin cumplirlos , ofertaba un menor precio para ejecutar la actuación, lo que determina que los motivos de casación primero y segundo deban prosperar, haciendo innecesario examinar los demás.

Posteriormente, el propio tribunal ha ratificado este criterio , en Sentencia de 27 de marzo de 2007, en la que textualmente se planteaba la aplicación de la Ley de Contratos, en los siguientes términos:

.En los dos motivos de casación, alegados por la representación procesal del Ayuntamiento de Novelda y esgrimidos al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se afirma que el Tribunal a quo ha aplicado indebidamente al Agente Urbanizador el régimen de incompatibilidades derivado de lo establecido concordadamente en el artículo 20.c) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas 13/1995, de 18 de mayo , y 12 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, sobre incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, dado que la Ley Reguladora de la Actividad Urbanística de la Comunidad Valenciana 6/1994, de 15 de noviembre, no califica la relación jurídica entre la Administración y el Agente Urbanizador ni la adscribe a ninguna de las categorías típicas de la relación contractual administrativa, a pesar de lo cual la Sala de instancia ha considerado aplicables al Agente Urbanizador las incompatibilidades señaladas en el apartado b) del artículo 12.1 de aquella Ley 53/1984,

Mas adelante, se decía , al exponer la opinión de la corporación local:

ayuntamiento recurrente se plantea la cuestión relativa al carácter o naturaleza jurídica del Agente Urbanizador, reconoce que es la figura a través de la cual la iniciativa económica privada participa en la actividad urbanizadora y acepta, con matices, que presenta los rasgos de una concesión administrativa , a pesar de lo cual considera inadecuado aplicarle el régimen de incompatibilidades del concesionario porque, de ser así, se provoca una restricción de la participación de la iniciativa privada en la acción urbanística, mientras que el artículo 29.13 de la Ley Reguladora de la Actividad Urbanística en la Comunidad Valenciana 6/1994 dispone que las relaciones derivadas de la adjudicación del Programa se regirán por las normas rectoras de la contratación administrativa en lo que éstas no contradigan lo dispuesto por la indicada Ley urbanística ni sean incompatibles con los principios de la misma, existiendo marcadas diferencias entre las prestaciones y contraprestaciones de un concesionario y las del Agente Urbanizador, lo que, al menos, permite sostener que el carácter de éste resulta atípico , por lo que se puede afirmar que su régimen jurídico prevalente es el de la Ley autonómica valenciana de la Actividad Urbanística frente al de las normas contenidas en la Ley 13/1995 , de Contratos de las Administraciones Públicas, razón por la que, al no establecer aquélla regla alguna de incompatibilidad, no cabe aplicar lo dispuesto en el artículo 20 . e) de ésta acerca de las prohibiciones para contratar.

El propio Tribunal textualmente dice: No compartimos nosotros esta tesis por las razones que seguidamente vamos a exponer.

Y termina concluyendo que:

La interpretación, por tanto, del precepto contenido en el artículo 29.13 de la Ley autonómica valenciana 6/1994, de 15 de noviembre, sobre Actividad Urbanística , conduce a una conclusión contraria a la pretendida por la representación procesal del Ayuntamiento recurrente, de manera que las relaciones derivadas de la adjudicación del Programa se rigen por las normas rectoras básicas de la contratación administrativa en cuanto a las prohibiciones para contratar , sin que precepto alguno de la indicada Ley urbanística autonómica sea opuesto a ellas o incompatible con esas reglas estatales básicas.

En base a todo esto, y precisamente por ello, hoy es inviable el pronunciamiento que hace suyo el juzgado, y contrariamente debemos afirmar que toda la materia referida a la adjudicación de un programa, y selección de urbanizador, se encuentra sometida a la ley de contratos , y las directivas europeas sobre ejecución de obra pública.

Síntoma de esta circunstancia es la propia exposición de Motivos de la LUV, no aplicable por motivos cronológicos al supuesto de autos, pero cuya Exposición de Motivos, dibuja una situación que, es perfectamente extensible y aplicable a supuestos anteriores, cuando dice que:

La ley define la actividad urbanística como una función pública atribuida a la Generalitat y a los municipios reservando la tramitación y aprobación de los programas de actuación integrada a los municipios. El objeto, pues, de los programas de actuación integrada está vinculado al giro o tráfico específico de la Administración municipal , para satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de la Administración 'contratante', lo que, para el supuesto presente, implica el reconocimiento de que la relación entre la Administración y el urbanizador es un contrato especial, en los términos establecidos por la legislación estatal reguladora de la contratación pública. El régimen jurídico de estos contratos, de acuerdo con el artículo 7.1, está constituido por sus propias normas preferentemente, quedando como supletoria la legislación estatal en materia de contratos de las administraciones públicas

Mas adelante, pone de manifiesto que:

Ello exige de los poderes públicos la adopción de instrumentos que promuevan y garanticen una competencia efectiva entre todos los agentes económicos implicados , eliminando aquellos obstáculos que impidan la materialización de los principios que rigen actualmente en el Derecho de la contratación pública, recogidos en el ámbito europeo en la recién Directiva 2004/18 / CE , del Parlamento Europeo y del Consell, de 31 de marzo de 2004 ) , pendiente aún de transposición al ordenamiento jurídico interno.

Y finalmente, en lo que se refiere a los principio de igualdad, no discriminación, proporcionalidad y transparencia, en lo referido a la prestación de servicios, pone de manifiesto que:

Principios cuya aplicación práctica ya reclamó en el año 1996 el Libro Verde de la Contratación Pública, adoptado por la Comisión Europea por medio de la Comunicación de 27 de noviembre de 1996, en la cual se recordaba la necesidad de someter la actividad contractual de todos los Estados miembros , cualesquiera que sean los umbrales o la tipología de los contratos, a los principios de la Unión Europea.

SEXTO.- La cuestión subsiguiente consiste en determinar la viabilidad del recurso indirecto que articula la entidad actora.

Las disposiciones reglamentarias pueden ser impugnadas según la Ley de la Jurisdicción bien directamente, (Artº 1 y 25,1º ); bien indirectamente mediante la impugnación de los actos dictados en su aplicación, fundada en que tales disposiciones no son conformes a Derecho, (Artº 26 ).

Ambas modalidades de impugnación son autónomas, según indica el párrafo segundo del Artº 26, y ello conduce , a efectos distintos que no se confunden. Así la estimación de la impugnación directa no se pronuncia sobre la validez o invalidez de los actos concretos dictados en aplicación del reglamento ilegal. Y la estimación indirecta, tampoco puede pronunciarse en el Fallo de la Sentencia, sobre la validez o invalidez del Reglamento. Como dijo la Sentencia de 8 de febrero de 1989, no permite hacer declaración alguna en el Fallo respecto de la ilegalidad del precepto o preceptos en base a los cuales fue dictado el acto recurrido.

Esta modalidad de la acción contenciosa, la indirecta , solo puede predicarse de Reglamentos , por su carácter de normas jurídicas, que no agotan su eficacia con una sola aplicación , y cuya legalidad ha de poder revisarse en cualquier momento. Mas nunca puede referirse a actos Administrativos concretos, pues en este caso, cada acto está sujeto a impugnación en el plazo correspondiente, y si no se efectúa, queda firme y deviene en inimpugnable, sin que pueda discutirse su legalidad al impugnar otro acto que aplique el primero.

Los Planes de Urbanismo han merecido siempre a calificación de Reglamentos , y precisamente esta configuración de los mismos como disposición general, implica que, la no impugnación directa por quien esta legitimado para ello , no supone su consentimiento, ahora bien esto no significa que, puedan recurrirse aspectos concretos del Plan que no alcancen rango normativo, ni tampoco será posible el recurso indirecto cuando estemos ante la aplicación de otros tipos d actos que no tengan carácter normativo.

Así lo ha reconocido la propia jurisprudencia del TS, en múltiples Sentencias, baste como botón de muestra la dictada por la Sala 3ª, Secc. 5ª el 14 de julio de 2000, rec. 6725/1994,. en la que se hacían los siguientes pronunciamientos:

QUINTO. Todo lo acabado de afirmar se ajusta enteramente a la legalidad vigente , pero como ya tiene declarada esta Sala en Sentencias de 22 Nov. 1994, 21 Jun. 2000, entre otras, la delimitación de una Unidad de Actuación o su modificación , para su ejecución, y las determinaciones que efectúa al efecto el Plan, carecen de los elementos necesarios que permitan calificar a tal Delimitación como una verdadera norma o disposición administrativa de carácter general, sino más bien, siendo concretos y determinados sus destinatarios y su vigencia no indefinida sino referida a un concreto período de ejecución , la calificación adecuada debe ser la de acto Administrativo singular, por lo que en definitiva, y al no tener la consideración de norma jurídica de carácter general, la delimitación divisional de los polígonos A y B, es llano que no cabe contra la impugnación de la misma, la vía del recurso indirecto planteado en base a los apartados 2 y 4 del art. 39 de la ley jurisdiccional, procediendo pues la desestimación de este motivo y de la impugnación indirecta del Plan Especial en cuanto a esa delimitación poligonal, así como de su consecuencia anulatoria de los Estatutos y Bases de Actuación del polígono B. Todo ello, naturalmente sin perjuicio de la resolución de fondo que en su día recaiga sobre la impugnación directa de ese Plan.

Toda la materia relativa a la contratación , embebida en la aprobación de Programas de Actuaciones Integradas, y en concreto la selección del urbanizador, y la adjudicación de tal carácter a quien, a juicio de la administración hubiera presentado la proposición más correcta, (que es precisamente el acto que aquí se está recurriendo), no puede considerarse, ni tienen el carácter, ni alcanzan la naturaleza de rango normativo , son actos jurídicos estrictu sensu, que agotan su eficacia en una sola aplicación, y respecto de los cuales, no es posible articular recurso indirecto alguno, de forma que si no fueron recurridos entonces, cuando se dictaron, adquieren el carácter de definitivos y firmes, y no pueden ser recurridos después.

Podría pensarse que , esta doctrina, o mejor esta posición, no es viable en el supuesto de actos nulos de pleno Derecho.

Así lo ha entendido el TS en Sentencias muy antiguas de 4 de diciembre de 1983 y 26 de septiembre de 1986, que no aplica la doctrina de los actos confirmatorios en relación con los actos nulos de pleno Derecho, pues solo cabe hablar de actos consentidos respecto de los anulables, ya que la nulidad de pleno Derecho es insanable por el transcurso del tiempo de forma que , el aquietamiento de los particulares, no convierte al acto firme en válido e inimpugnable. (En este mismo sentido SS de 24 de octubre de 1986, 20 de diciembre de 1989 , y 25 de junio de 1991 ).

Ahora bien la nulidad que aquí contemplamos no es en absoluto una nulidad de pleno Derecho, por ausencia total de trámites, tal como previene la letra "e" del Artículo 62 de la Ley 30/1992 .

Efectivamente , la nulidad absoluta a la que se refiere la norma, según la jurisprudencia que la integra, se limita a los supuestos de omisión global y flagrante del procedimiento, actuando la Administración por vía de hecho (Sentencia TS 16 de marzo de 1992 ). Y multitud de Sentencias, aclaran que la omisión de un solo trámite, por importante que sea , no es bastante para declara la nulidad de pleno Derecho, (Sentencias de 14 de julio de 1987, 1 de octubre de 1988, y 31 de octubre de 1991 ). En esta caso si, la omisión del trámite provoca indefensión o impide a acto alcanzar su fin , este será anulable y no nulo.

En el supuesto de autos, no puede decirse que haya existido una ausencia total y absoluta del procedimiento, ya que el acto de selección del urbanizador se materializó en cumplimiento de los trámites que previenen los Artº 44 a 47, de la LRAU. Cierto que se ha omitido la Publicidad en el Diario de las CCEE , pero ese vicio formal, debió denunciarlo el actor cuando tuvo conocimiento del concreto acuerdo de adjudicación, y no, seis años después , cuando prácticamente el Programa está en su fase de ejecución.

SÉPTIMO.- Todo lo anterior determina la íntegra desestimación del recurso, haciendo expresa imposición de las costas causadas AL RECURRENTE , dada la desestimación del recurso, y el contenido del párrafo 2º del artículo 139 de la vigente Ley Jurisdiccional .

Fallo

Que debemos DESESTIMAR COMO ÍNTEGRAMENTE DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación nº 1551/06 interpuesto por el procurador de los tribunales D. José Javier Arribas Valladares, en nombre y representación de la entidad "Europea de Complejos Industriales SL", contra la Sentencia nº 291 de 2006, de 28 de junio, dictada en el Recurso contencioso-administrativo nº 518/05 , tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Alicante, sobre un Acuerdo del ayuntamiento de Villena, por el que se aprueba el Proyecto de Reparcelación Forzosa del Sector " El Grec", a que se refieren los presentes autos, que expresamente confirmamos, ratificando de manera definitiva el acto Administrativo originariamente impugnado, con expresa imposición de las costas causadas al apelante.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto , devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Así por nuestra Sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.