Sentencia Administrativo Nº 1576/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 893/2006 de 09 de Octubre de 2008

Encabezamiento

PO 893/06

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 01576/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO nº 893/06

SENTENCIA NÚM. 1576

PRESIDENTE:

D. Alfredo Roldán Herrero

MAGISTRADOS:

Dª. Clara Martínez de Careaga y García

Dª. Francisca Rosas Carrión

D. María Jesús Vegas Torres

D. José Félix Martín Corredera

En Madrid, a nueve de octubre de dos mil ocho.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo nº 893/06, interpuesto por la Procuradora Sra. Carnero Pérez, en nombre y representación de doña María Inmaculada , contra la resolución del Consulado de España en Bogota de fecha 14 de julio de 2006 sobre denegación de visado; siendo parte la Administración General del Estado representada por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido el recurso y previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia por la que se estime la demanda acordando la declaración de nulidad de la resolución de fecha 14 de julio de 2007.

SEGUNDO.- Que asimismo se confirió traslado a la parte demandada para contestación a la demanda, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando la desestimación íntegra del recurso interpuesto.

TERCERO.- Recibido el pleito a prueba, se llevaron a cabo las pruebas propuestas por las partes declaradas pertinentes, y no estimándose necesaria la celebración de vista y una vez evacuado el trámite de conclusiones, Habiéndose efectuado el señalamiento de este recurso para deliberación y fallo para el día 17 de marzo de 2008, se dejó el mismo sin efecto al haberse acordado la práctica de diligencias finales, el resultado de las cuales obran en autos, y habiéndose dado a las partes el correspondiente trámite de alegaciones, se efectuó nuevo señalamiento para el día 2.10.08.

Siendo Ponente la Sra. Magistrado Dª Francisca Rosas Carrión

Fundamentos

PRIMERO.- Doña María Inmaculada ha impugnado en este proceso la resolución del Consulado General de España en Bogotá, de 14 de julio de 2006, por la que se le denegó visado de estancia para reagrupación familiar en España con su hija, doña Guadalupe , por no cumplir los requisitos establecidos en el artículo 39.d) del Real Decreto 2393/2004 .

Insta la demandante que se declare la nulidad de la resolución impugnada y que se le conceda el visado pedido, alegando, en esencia, que en el caso de la autos concurren los requisitos reglamentarios para la concesión del visado, al haberse acreditado la dependencia económica de la recurrente respecto de su hija y la necesidad de que se autorice su residencia en España, dado su estado de salud; también se alega el carácter vinculante de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, que impide al Consulado valorar de nuevo la concurrencia de los requisitos que ya fueron anteriormente considerados por la citada Subdelegación del Gobierno; se acusa, por último, falta de motivación al no haber explicado la Administración demandada cuales eran los requisitos que no concurrían así como que, en aplicación del artículo 43 Real Decreto 2393/04 y 71 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, la Oficina Consular debió requerir la comparecencia de la solicitante para comprobar o aclarar los datos, omisión que le ha causado indefensión.

La Administración demandada ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo.

SEGUNDO.- Según el artículo 20.2 de la Ley Orgánica reguladora de los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones, disponiéndose en el artículo 27.6 que la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para la reagrupación familiar, lo que también se recoge en el apartado 4 del artículo 43 del Real Decreto 2393/2004 , que previene que, si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que existen indicios suficientes para dudar de la identidad de las personas, de la validez de los documentos o de la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión de forma motivada.

La exigencia de motivación impone a la Administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su decisión o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico que ha llevado a la misma con el fin de que su destinatario pueda conocer las razones en las que se ha apoyado y, en su caso, pueda posteriormente defender su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse, o no, de objetiva y ajustada a derecho así como una garantía inherente al derecho de defensa del administrado, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, ya que en la eventual impugnación del acto, si éste está motivado, habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado; por consiguiente el criterio de la Administración no puede limitarse a expresar la decisión adoptada sino que, en cada caso, debe exponer cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido por ella elegido y no por otro de los, en cada caso, posibles.

Sin embargo, ha de añadirse que, para que un defecto de motivación no subsanado determine la anulabilidad de la resolución administrativa, es preciso que haya dado lugar a la indefensión del interesado -artículo 63.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común-, entendiéndose por tal la situación en que queda cuando se ve imposibilitado de obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa por no haber podido conocer la ratio decidendi de la decisión administrativa, y debe reseñarse también que la motivación no impone que el razonamiento sea exhaustivo y pormenorizado, y, que en determinadas ocasiones, la resolución de asuntos en masa hace recomendable la utilización de impresos.

En el caso presente, en el que la resolución de denegación de visado se ha extendido en un impreso que contiene una referencia a la persona solicitante del visado, al número de identificación de expediente, a la clase de visado solicitado y la fecha de su solicitud y cita los preceptos aplicados, habría sido deseable una motivación más extensa, pero es lo cierto que la escueta motivación ha sido suficiente para que la demandante pudiera conocer el fundamento de la decisión administrativa y mostrar su desacuerdo en el presente recurso, como ha quedado patente en el escrito de demanda, por lo que no puede decirse que la concisión de la motivación haya ocasionado indefensión a la recurrente, de ahí que, al no haberse producido una disminución real y efectiva de las garantías de la interesada, el eventual defecto de forma carece, en todo caso, de virtud invalidante.

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Obligaciones de los Extranjeros en España y su Integración Social, el extranjero residente tiene derecho a reagrupar con él en España a sus ascendientes o a los de su cónyuge, cuando estén a su cargo y existan razones que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España.

Para la decisión de las cuestiones litigiosas, ha de tenerse en cuenta que del expediente administrativo y de los autos resultan los siguientes presupuestos fácticos:

1.- Por resolución de 29 de mayo de 2006 de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra se concedió a doña María Inmaculada , nacida en el año 1932, nacional de Colombia y madre de doña Guadalupe , de la misma nacionalidad y residente legal en España autorización de residencia temporal inicial por reagrupación familiar, con suspensión de su eficacia hasta la tempestiva solicitud del visado, su concesión y efectiva entrada en territorio nacional.

El expediente tramitado en España a instancia de doña Guadalupe , no sólo tuvo por objeto la solicitud de concesión de autorización de residencia a favor de la recurrente sino también al de doña Antonia , hija de la reagrupante. Habiéndose aportado dicho expediente a los autos, se ha de significar que la diligencia esencial para la concesión de las autorizaciones fue el informe del Grupo de Investigación de la Brigada de Extranjería y Documentación de la Comisaría de Policía relativo a la comprobación de las condiciones de la vivienda y de los ingresos de la reagrupante, que no aportó a aquél procedimiento documentación susceptible de acreditar que su madre dependía económicamente de ella ni las circunstancias de salud de aquella.

2.- El 13 de julio de 2006 doña María Inmaculada presentó una solicitud de visado Schengen de larga duración, que fue tramitada como de visado de estancia para reagrupación familiar. La solicitante acreditó la relación materno-filial y que no padecía enfermedad infecciosa, parasitaria o cuarentenable, y presentó documentación acreditativa de la dependencia económica de su hija en los términos que examinaremos más adelante.

3.- En el oficio de remisión del expediente administrativo a esta Sala, el Consulado ha informado que, una vez analizada la documentación presentada con la solicitud de visado, se comprobó que la peticionaria era una persona jubilada con dos hijos, uno de ellos residente en España y el otro en Colombia, viviendo con este último y con dos nietos, los cuales fueron reagrupados cuando la recurrente hizo el trámite conjunto para los menores y para ella. Se informó también de que, al haberse aportado para justificar la dependencia económica únicamente nueve giros no consecutivos, se entendió que no existían razones que justificasen la necesidad de autorizar su residencia en España.

4.- Al expediente administrativo se ha aportado documentación acreditativa de que doña Guadalupe remitió a su madre los siguientes giros, todos ellos en dólares U.S.A.: 1.- 507,70 en el mes de febrero de 2005; 2.-455, 07 en fecha no determinada, al no resultar visible por la mala calidad de la copia; 3.-232, 42 en el año 2005, no resultando visible el mes, por la misma razón; 4.- 248, 85 en el año 2005, sin que tampoco sea posible leer el mes en el documento aportado; 5.- 112, 95 en el 2005, no siendo legible el mes; 6.- 230, 21 en el mes de septiembre de 2005; 7.- 521,32 en diciembre de 2005; 8.- 538, 22 en enero de 2006, y; 9.- 438, 43 en febrero de 2006.

Con el escrito de demanda se ha aportado una certificación de pagos de giros remitidos por doña Guadalupe a su madre en el período comprendido entre el 1 de enero de 2000 al 4 de agosto de 2006, siendo, en concreto, 51 giros por un valor total de 20.447,51 dólares USA, de los cuales, 16 de ellos corresponden al año 2002, 17 al año 2003, 9 al año 2004 y 9 al año 2005.

A lo anterior se añaden varias facturas correspondientes a giros efectuados durante los meses de junio, julio, noviembre y diciembre de 2005, por un importe total de 1.400 dólares, así como a un giro de 450 dólares del mes de enero de 2006; otro hecho en julio de 2006 por un envío de 350 euros; y dos giros más, también del mes de julio de 2006, por importe total de 797 dólares USA.

5.- Se ha de significar que en el año 2005, el salario mínimo interprofesional de Colombia era aproximadamente de 166 dólares USA.

Por lo demás, la Sala no valora en esta sentencia los documentos relativos a las remesas correspondientes al año 2007, por ser de fecha posterior a la resolución impugnada.

6.- En el mes de septiembre de 2006, se le diagnosticó a doña María Inmaculada insuficiencia mitral.

7.- La Sala acordó como diligencias finales librar oficio al Consulado General de España en Bogotá para que, en relación a su oficio de 11 de diciembre de 2006, de remisión del expediente administrativo, remitiera la documentación obrante en su poder en relación a los hechos de que doña María Inmaculada reside en Colombia con otro hijo, y que ambos habían residido con dos hijos de doña Guadalupe hasta que éstos se trasladaron a España.

El Consulado ha informado lo siguiente:

"Toda la información a la que se hace alusión en el primer informe que este Consulado elaboró para el Tribunal, de fecha 11 de diciembre de 2006, fue obtenida mediante entrevista oral ordinaria realizada a la interesada a la hora de la presentación de la documentación.

Para la solicitud de visado la recurrente se presenta por sí misma y como representante de sus dos nietos, que también iban a ser reagrupados por Guadalupe .

Además, en la entrevista mencionada, la interesada manifestó al funcionario correspondiente que en ese momento vivía con uno de sus hijos y con los nietos que iba a ser reagrupados por su hija residente en España. Añadió también que en el momento de la solicitud estaba recibiendo una pensión, cuya cuantía no mencionó ni justificó documentalmente por no ser requisito para la solicitud de este tipo de visados".

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 43.3 del Real Decreto 2393/04 , "durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal, para comprobar su identidad, el vínculo familiar alegado, en su caso, la dependencia legal o económica y la validez de la documentación aportada. La incomparecencia, salvo fuerza mayor, en el plazo fijado, que no podrá exceder de 15 días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento".

En el segundo párrafo del citado punto se expone que "cuando se determine la celebración de la entrevista, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española y el representante del interesado, en caso de que éste este sea menor, además del intérprete, en caso necesario. Quedará constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado".

Se está, por tanto, en el caso, de que la entrevista oral de la solicitante del visado no se formalizó reglamentariamente, lo que impide ahora a la Sala examinar los términos exactos de las manifestaciones de la interesada y priva a ésta de la garantía de contradicción, porque lo manifestado por el Cónsul General en su oficio de 9 de mayo de 2008 no se corresponde con lo expresado ante él sino ante un funcionario del Consulado que no se identifica, razón por la cual no concurren en el caso los presupuestos de validez de los testimonios de referencia.

Por eso, la Sala ha de partir de lo que, sobre el particular que se examina, ha quedado probado en el expediente, es decir, que la recurrente convivía con una nieta, que también ha sido reagrupada, pero no con un segundo nieto ni con un hijo residente en Colombia, ni tampoco cabe considerar justificado que la recurrente sea beneficiaria de una pensión.

Teniendo en consideración tales presupuestos fácticos así como los expresados en el precedente fundamento jurídico, se ha de concluir que en el supuesto litigioso concurren los presupuestos legales para la reagrupación familiar de ascendientes pues, de una parte, dadas la regularidad y las cuantías de las cantidades enviadas por doña Guadalupe y el importe del salario mínimo en Colombia en 2005, es razonable pensar que las remesas eran más que suficientes para garantizar las necesidades vitales de la demandante y de su nieto, lo que, unido a la falta de pruebas sobre la existencia de medios económicos propios de doña María Inmaculada , nos lleva a la conclusión de que ésta se encuentra efectivamente a cargo de la reagrupante.

Por otro lado, también consideramos que existen razones que justifican la necesidad de autorizar la residencia de la recurrente en España, habida cuenta de su edad avanzada, de su estado de salud y de que no consta acreditado que conviva en Colombia con otro hijo, lo que sugiere una situación de vulnerabilidad física y afectiva que únicamente podría paliarse si se trasladara a vivir con su hija, por todo lo cual es procedente estimar el presente recurso contencioso administrativo, sin necesidad de examinar los demás motivos de impugnación, al haberse desvirtuado en este proceso los fundamentos de la decisión administrativa impugnada.

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , no ha lugar a formular condena al pago de las costas procesales.

Fallo

Que estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña María Inmaculada contra la resolución del Consulado General de España en Bogotá, de 14 de julio de 2006, a que este proceso se refiere, la cual anulamos, declarando el derecho de la recurrente a que se le conceda el visado de estancia para reagrupación familiar que solicitó, sin formular condena en costas.

Contra la presente cabe interponer recurso de Casación dentro de los diez días hábiles siguientes a su notificación a preparar ante esta Sala.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.