Sentencia Administrativo Nº 1579/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 576/2008 de 03 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 41/07

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE.

D. TARSILA MARTINEZ RUIZ

MAGISTRADOS:

D. JESÚS MARTINEZ ABAD

DÑA. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

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JUZGADO: INSTRUCCIÓN Nº 3 DE EL EJIDO

D. PREVIAS: 1831/97

P .ABREV : 15/04

ROLLO SALA: 20/06

En la ciudad de Almería, a 12 de Febrero de dos mil siete

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción Nº 3 de El Ejido , seguida por delito de estafa, societario y apropiación indebida, contra los acusados:

Francisco , nacido en Dalías el día 25 de abril del 1941, hijo de Francisco y de Dolores, provisto de DNI núm. NUM000 con domicilio en Calle DIRECCION000 nº NUM001 El Ejido, sin antecedentes penales, cuya solvencia e insolvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Salvador Martín Alcalde y defendido por el Letrado D. Francisco Caparros Torrecillas .

Miguel , nacido en Dalías el día 21 DE MAYO DE 1944, hijo de Francisco y de Dolores, provisto de DNI núm. NUM002 con domicilio en Calle DIRECCION001 nº NUM003 El Ejido, sin antecedentes penales, cuya solvencia e insolvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Salvador Martín Alcalde y defendido por el Letrado Francisco Caparros Torrecillas.

Carlos María , nacido en Dalías el día 9 DE FEBRERO DE 1946, hijo de Francisco y de Dolores, provisto de DNI núm. NUM004 con domicilio en Calle DIRECCION002 nº NUM005 de Almerimar El Ejido, sin antecedentes penales, cuya solvencia e insolvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Salvador Martín Alcalde y defendido por el Letrado Francisco Caparros Torrecillas.

Ángel Jesús , nacido en Cartagena Murcia , el día 23 de marzo de 1043, hijo de Antonio y de Serafina, provisto de DNI núm. NUM006 con domicilio en Calle DIRECCION003 NUM007 Lorca, sin antecedentes penales, cuya solvencia e insolvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Salvador Martín Alcalde y defendido por el Letrado Francisco Caparros Torrecillas.

Fermín , hijo de Francisco y de Dolores, provisto de DNI núm. NUM008 , con domicilio en Calle DIRECCION004 nº NUM009 El Ejido, sin antecedentes penales, cuya solvencia e insolvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Salvador Martín Alcalde y defendido por el Letrado Francisco Caparrós Torrecillas , siendo Acusación Particular S.A.T. EUROMAR representado por el Procurador María Alicia de Tapia Aparicio y defendido por el Letrado Adolfo López Linares, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Magistrado DÑA. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de Querella. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que renunció a formular escrito de acusación, y se le dio traslado a la Acusación Particular que solicitó la apertura del Juicio Oral y formuló acusación contra los anteriormente circunstanciados; abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a ésta Sala para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en ésta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el día 18 de enero de 2007 en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de los acusados y de su defensor; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas solicito la libre absolución para todos los acusados con reserva de acciones civiles legalmente procedentes en favor de los perjudicados.

CUARTO.- La Acusación Particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos para Francisco de A) un delito de estafa en su modalidad definida jurisprudencialmente como estafa procesal, del art. 250 ( apartado 2,6 y 7 ) en relación con el art. 248 ambos del Código Penal B) Delito Societario, tipificado en los art. 290 y ss del C.P en concreto la modalidad de los art. 291 y 295 y C) Apropiación indebida continuada , según el art. 252 del C.P , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena por el delito A) 4 años de prisión y multa de diez meses a razón de treinta euros diarios por el delito B) , 3 años de prisión y por el delito C) la de 4 años de prisión y multa de diez meses a razón de treinta euros diarios, y para el resto de los acusados se retira la acusación por el delito de estafa y apropiación indebida manteniéndose el delito de societario, solicitando se ponga la pena de 4 años de prisión y multa de diez meses a razón de treinta euros diarios para cada uno de ellos.

QUINTO.- La defensa de los acusados en sus conclusiones también definitivas solicitó la libre absolución de sus patrocinados.

SEXTO.-Se han observado las legalidades formales excepto el plazo para dictar sentencia habida cuenta de la enfermedad de uno de los miembros del tribunal

Hechos

ÚNICO.- Probado y así se declara que:

Los acusados eran accionistas de la mercantil " ALHONDIGA LA UNION S.A." ( de la que el cuarto por ciento de las acciones corresponde a la querellante SAT EUROMAR) de la que era Presidente del Consejo de Administración Francisco a mediados del año 1996, siendo secretario del dicho Consejo a la sazón el querellante y legal representante de Euromar Leonardo , no ostentando cargo alguno de Administradores de hecho ni de derecho ninguno del resto de los acusados, a saber, ni Carlos María , ni Fermín , ni Miguel ni tampoco Ángel Jesús . Dicha empresa por motivos fiscales en concreto para la obtención de bonificaciones en seguros sociales, compras de maquinaria..., y sin que conste finalidad de enriquecimiento injusto en perjuicio de Euromar, fue convertida por acuerdo de sus socios en Alhondiga la Union Sociedad de Transformación de la que ya no formo parte entre otros socios Euromar, sociedad que adeudaba a Alhondiga la Union SA grandes cantidades y que le fueron reclamadas en via civil en sendos Juicios ejecutivos 386/96 y 284/96 por un total de mas de 200 millones de pts, en concreto 230.984.338 pts de principal, no constando que dicha interposición de los ejecutivos obedeciera a una estrategia de la empresa para obtener de modo engañoso, ordenes de embargos frente a los bienes de Euromar . El origen de dicha deuda se sitúa en la retirada por parte de Euromar de distintas mercaderias de la Alhondiga para a su vez venderla a su clientes, girando Euromar cheques que resultaron impagados en el momento del vencimiento.

Los acusados representaban en total un numero de accciones muy bajo, pues cada uno de ellos poseia entre un 3,96% y un 6%, por lo que difícilmente pudieron imponer acuerdos abusivos o perjudiciales.

La nueva sociedad " ALHÓNDIGA LA UNION S.A.T. LTDA". Se constituyo como continuación de la empresa anterior si bien se modificaron sus componentes sociales con la exclusión de SAT EUROMAR y otros socios , manteniendo la actividad empresarial de la anterior Alhondiga Sociedad Anónima, que se mantuvo operativa con un patrimonio protegido según informe pericial frente a la SAT que es la que soportaba el riesgo comercial, cobrando un arrendamiento constituido por una renta anual en parte fija y parte proporcional en función de los benéficos que obtuviese la sociedad de nueva creación, atendiendo a los kgs de mercancías, no constando que con tales actividades se produjeran perjuicios economicos a la querellante u otros socios, que si bien no ha recibido dividendos ha sido debido a los embargos que pesan frente a ella, sin que quede constancia de que los acusados se hubiesen apropiado de cantidad alguna correspondiente a Euromar o hubiesen repartido beneficios excluyendo al querellante.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en la presente resolución no son constitutivos de los delitos societario, apropiación indebida continuada y estafa continuada que la Acusación Particular califica e imputa a los acusados.

Teniendo en cuenta que del delito societario acusa a todos los imputados iniciaremos el análisis del referido delito en las modalidades del art 291 y 295 CP que recoge el escrito de conclusiones definitivas de la acusación.

Lo primero que llama la atención a la Sala es la falta de concreción de los hechos supuestamente delictivos, pues, si bien se alude de modo genérico al falseamiento de documentos contables, subsumible dentro del ilicito del art 290 al que el escrito de calificación de la Acusación Particular se refiere de modo generico, lo cierto es que no se concreta, "y se deja para momento procesal posterior" su determinación, no sabemos cuales han sido los documentos que han sido falsificados ni se distinguen los supuestos falsarios del art. 290 del Código Penal como son el de mera actividad cuando el perjuicio no llega a producirse y el de resultado, cuando se ha producido.

En segundo lugar, al respecto de la segunda modalidad del art 295 CP , se trata de un delito "especial propio" o de propia mano porque el autor o los autores han de ser precisamente "los administradores de hecho o de derecho de la sociedad", condición que no concurre en los querellados, Carlos María , Fermín y Miguel , ni en Ángel Jesús con un porcentaje como accionistas de un 3,96%. Solo aparece como Administrador de la empresa de 1995-1998 Francisco .

En lo referente a la supuesta disposición fraudulenta de los bienes que se centra en la cesión en arriendo de la nave propiedad de la sociedad Anónima a la Sociedad de Transformacion, los peritos afirmaron que la SA frente a la SAT posee un patrimonio protegido siendo la de Transformación la que soporta el riesgo. Tal cesión de la nave de una sociedad a otra se hizo, según pericial y declaración de los acusados por precio que incluía una parte fija y una parte variable por numero de Kilogramos de mercaderia de tal manera que a mayor entrega de mercancía por la SAT, mayores incrementos para la arrendadora SA, de la que recordamos,. era socia Euromar, siendo que dicha nave ha sido mejorada y ampliada en sus instalaciones revalorizándose por ende en beneficio de todos los socios. Al folio 494 se aporta el documento privado consistente en arrendamiento por cuatro años de la nave entre la SA y la SAT por una cantidad de 64 millones de pts anuales fija y cantidad de 1 a 4 pts el kilogramo de mercancía.

En cuanto al delito descrito en el art. 291 del Código Penal , no consta acreditado que los querellados, fueran titulares de la mayoría el capital social pues por el contrario aparecen con porcentajes muy bajos, por ello difícilmente podían prevalerse de dicha situación para imponer acuerdos abusivos; así mismo, tampoco se aportan datos que permitan sostener que los acuerdos fueran abusivos y no reportaran beneficios a la sociedad, debiendo reseñarse que, en este caso, el tipo penal exige menos requisitos que la acción civil que requiere la lesión del interés social (art. 115.1 L.S.A ). En efecto valorando este Tribunal la prueba practicada y en concreto las testificales y periciales practicadas en Juicio oral, presidido por absoluta inmediación, y contradicción, valoradas conforme al art 741 LECR encontramos que el Acuerdo o decision de convertir la Sociedad Anonima "Alhondiga la Union" en Sociedad de Transformación en la cual no formo parte Euromar, hoy querellante, se tomo para lograr beneficios económicos, no constando el animo de perjudicar a la querellante, habida cuenta de las subvenciones y beneficios fiscales como menores pagos de impuestos al régimen del tomate, así como adquisición de maquinaria a precios mas bajos que la Sociedad en Transformación proporcionaba, volviendo nuevamente a consituirse en Sociedad Anonima una vez concluidas las ayudas fiscales. Dicha conclusión esta amparada no solo en las manifestaciones de los testigos Sres Juan Carlos , contable de ambas empresas, y Nache socio de ambas, sino por la pericial judicial practicada a instancias del Ministerio Fiscal, folio 757, del Sr Cañadas y Sr Alvarez quienes tras ratificar su informe obrante al folio 1.147 de las actuaciones, añadieron que no existió perjuicio alguno en la creación de la SAT para la Sociedad Anónima Alhóndiga la Unión, no existiendo desvío de resultados de una a otra sociedad, resultando asi mismo beneficioso según estos la cesión en arrendamiento por parte de la Sociedad Anónima, que seguía por tanto siendo la propietaria de la nave.

Pero aun hay mas, resulta de la declaración del propio Sr Leonardo , legal representante de Euromar, que en un momento determinado y tras existir grave deuda de su empresa para con Alhondiga Union, hubo desavenencias y discrepancias, llegándose a exponer su situación morosa en Junta de 24 de Mayo de 1.996, documental aportada en el acto del Juicio oral, a la que asistió el querellante reconociendo su firma y en la que se acordó mediación de Francisco con un deudor de Villegas(el holandés) llegando incluso a acompañar el acusado Francisco al querellante a dicho país, si bien tras resultar infructuosas la negociaciones acordaron su exigencia por via judicial, producto de cuya decisión resultaron los Ejecutivos, nº 386/96 y 284/96 en los que se embargaron los bienes de Euromar incluidos los posibles dividendos o beneficios económicos de Euromar en la Sociedad Anonima Alhondiga la Union, que resultan de los ejercicios fiscales posteriores. No resulta pues que el acuerdo de transformación de una a otra sociedad y de nuevo su vuelta a sociedad Anónima haya perjudicado a Euromar.

SEGUNDO.- Los hechos enjuiciados NO son constitutivos del delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 del Código Penal , por el que se formula acusación alternativa, tan solo frente a Francisco , por no concurrir en el acusado todos y cada uno de los requisitos constitutivos del mismo.

Según reiterada jurisprudencia representada, entre otras por la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de noviembre de 2002 y que se remite a la Sentencia de 12 May. 2000 que el vigente artículo 252, sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. En éste último caso nos hallamos ante la conducta de aquella persona que tiene atribuida la gestión o administración de los bienes de otra persona física o jurídica y lleva a cabo esa gestión distrayendo los fondos que tiene a su alcance, exigiéndose la concurrencia de un nexo de culpabilidad que viene determinado no sólo por la conciencia de realización de los actos de distracción, sino por el deseo de incorporarlos a su patrimonio o ánimo de lucro (ST. 21-3-2002 ).

A la vista de esta jurisprudencia y en el caso de que se trate de apropiación indebida en relación de fondos de personas jurídicas, la autoría concurrirá en aquellas que tengan los fondos de la sociedad en administración o depósito o cualquier otro título que les obligue a devolverlos. El sujeto activo de dicho delito sólo podrá ser, por tanto, aquella persona que administre de hecho o de derecho los fondos de la entidad y que teniéndolos a su disposición los gestiona o administra distrayéndolos y perjudicando a la entidad que le confirió esa administración o por cuenta de la que lleva a cabo la misma. No existe prueba alguna de que el acusado administrara de hecho o de derecho la sociedad y que distrajere los fondos a su alcance remitiéndonos a lo ya expuesto en fundamentos anteriores en lo referente al arrendamiento de la nave y a los beneficios obtenidos corroborados insistimos por el informe pericial, no constando tampoco su enriquecimiento personal e incorporación a su patrimonio distribuyéndose entre todos los participes de la sociedad los beneficios, incluido el querellante si bien por embargo no puede disponer los mismos. Resulta pues rechazable y gratuita la imputación que se hace acerca de la retención o apropiación de los dividendos desde 1.999-2003, que ni siquiera han sido fijados cuantitativamente por prueba ad hoc.

No son observables ni la presencia de un acto ilícito de disposición de los fondos, ni tampoco ha resultado probado que actuaran con el dolo de generar enriquecimiento propio o de propiciar un perjuicio para Euromar que hubo de cerrar por encontrarse en crisis economica por adeudar cantidades a la empresa Alhondiga SA , ni, finalmente, deviene acreditado perjuicio alguno para la misma empresa, por lo que se hayan decisivamente ausentes varios y muy principales requisitos del delito que se les imputa. Por último debemos manifestar que puesto que se entiende que no han quedado acreditados lo elementos básicos del tipo delictivo del art. 252 de la apropiación indebida, no debemos entrar a discutir siquiera, si concurre el tipo agravado del art. 250 , que por otra parte no ha sido en absoluto explicado, ni existe apoyatura fáctica para dicha pretensión, ni se especifica por parte de las acusaciones a cual de las diferentes circunstancias se refieren.

Igualmente ha de rechazarse el delito de Estafa procesal de que se acusa igualmente a Francisco . A propósito del delito de estafa procesal existe una reiterada doctrina jurisprudencial que recogen, entre las mas recientes, las S.T.S. de 28-Oct-2005, 7-Oct-2005 y 18-Abril-2.005 , de la que interesa destacar las siguientes declaraciones:

-La modalidad agravada de estafa conocida como estafa procesal - art.250-1-2 C-P .- normalmente se produce cuando una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos de la otra parte, debiendo reconocerse que las posibilidades de inducir a engaño a un Juez aparecen más realizables en el proceso civil en el que tiene que permanecer inactivo y neutral ante las aportaciones de las partes y dejar que ellas decidan sobre el objeto del litigio (Cfr. TS SS 9 Mar. 1992 y 22 Abr. 1997 ).

-La peculiaridad de las estafas procesales radica en que el sujeto engañado es el titular del órgano jurisdiccional a quien por la maniobra procesal correspondientes se le induce a seguir un procedimiento y a dictar resoluciones que de otro modo no hubiera dictado, no coincidiendo la persona del engañado, que por error inducido realiza el acto de disposición - el Juez - con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio - el particular afectado -, dualidad personal que aparece expresamente prevista en el propio texto del art. 248.1. C.P. 1995 cuando hable de "perjuicio propio o ajeno" (Cfr. TS S 4 Mar. 1997 ).

-Como modalidad agravada de la estafa, el fraude procesal debe cumplir todos los requisitos exigidos en la definición de la estafa ordinaria recogida en el art. 248 C.P. 1995 , como son: el engaño, el error debido al engaño; el acto de disposición - en estos casos resolución judicial.- motivado por el error, el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición el ánimo de lucro y la relación de imputación que debe mediar entre estos elementos, a los que debe añadirse en esta modalidad agravada, la simulación del pleito o empleo de otro fraude procesal. (TS 2ª S 22 Abr. 1999 )Pues bien a la vista de la prueba practicada documental consistente en testimonios integros, aportados en el acto del Juicio, de los ejecutivos seguidos por Alhondiga la Union frente a Euromar, paralizados en el momento de dictarse sentencia casualmente por la interposición de la Querella, en demanda de 180.000 euros, por deudas sin satisfacer al retirar material de la Alhondiga, asi como testifical y pericial no resulta simulación alguna de pleito sino un intento lograr el cobro de una deuda real, vencida, exigible e inatendida, por lo que con la iniciación y prosecución del proceso civil perseguía una finalidad legítima (el cobro de una deuda) y no la obtención de un beneficio o lucro ilícito que caracteriza a la estafa procesal. Y es reconocido este dato por el propio Sr Leonardo que acudio a la reunio de Mayo para lograr una solución que no pasare necesariamente por una suspensión de pagos de su empresa que luego hubo de cerrar. Reconoce el propio querellante que llego a entrevistarse con un cliente holandes suyo acompañándole Francisco para lograr hacer frente a sus deudas. Si esta es onp cantidad exacta a la reclamada resultara en resolución civil pertinente a la vista de las pruebas practicadas ante el juzgador.

No obstante y en aras a dar respuesta a todas las cuestiones planteadas, solo añadir que el informe documental de los Auditores ABM no ratificado en el acto del juicio, no resulta en absoluto contrario a la prueba pericial, afirmandose en el mismo, folio 978, que la contabilidad de la sociedad relativa al ejercicio 96/97 concuerda con el informe de gestion que incluye explicaciones de los Administradores, y que en opinión de los Auditores las cuentas anuales expresan una imagen fiel del patrimonio y situación financiera de Alhondiga La Union S.A. por lo que es difícil compartir la tesis de la Acusación acerca de unos beneficios no contabilizados fiscalmente(dinero negro) o creer en la supuesta mecanica de giros de titulos cambiarios y pagos en metalicos antes de sus vencimientos. Es igualmente rechazable el analisis parcial e interesado de la referida auditoria pues si bien la deuda no aparece en el activo de los balances ello es debido a normas de la propia contabilidad en cuanto que pasados cinco años esa deuda que estaba en el activo en un momento pasan ya a ser fallidos, razon por la que no aparece en el activo. No obstante insistimos las excepciones que pudieren en su momento oponer, pago en metalico, prescripcion...sera en la jurisdicción civil correspondiente y no en el ambito penal. Por ultimo concluir con el informe pericial en la existencia de una deuda que se reclama procedente de la retirada de mercancías de la Alhondiga.

El hoy acusado demandaba a través del proceso civil el reconocimiento y satisfacción de un derecho de crédito, sin perseguir la obtención de beneficio patrimonial ilícito, por lo que no ha incurrido en el tipo delictivo por el que viene imputado.

TERCERO.- Decretandose la absolución de los acusados las costas procesales han de ser declaradas de oficio.

VISTOS además de los citados, los artículos 1, 2, 3, 5, 10, 116 y 123 del Código Penal vigente, y 14, 141, 142, 239, 240, 741, 742 , y 779 y S.S. de la Ley procesal Penal.

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Francisco de los delitos de apropiación indebida continuada y estafa procesal de los que venia siendo acusado. Y asi mismo DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Francisco , Carlos María , Fermín , Miguel y Ángel Jesús del delito societario que venian siendo acusados declarando las costas de oficio.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.